I. INTRODUCCION
Con la paulatina expansión del comercio y la economía poco a poco se hizo necesario un mayor esfuerzo a fin de conseguir un adecuado sistema de financiamiento para lograr la renovación continua de equipos y maquinarias necesarias para el desarrollo de un negocio, de acuerdo con el acelerado avance de la tecnología. Frente a ello y a fin de buscar nuevas salidas que hagan posible esto, reduciendo costos y sin que implique una desprotección del acreedor se crearon nuevas fórmulas de crédito siendo una de ellas los contratos de leasing en sus diversas modalidades.
El término leasing deriva del verbo “to lease’ (dar en arrendamiento). Su origen, como su propio nombre lo denota es anglo-sajón que aparece a inicios del siglo XX como una forma de arrendamiento de productos. Poco a poco el uso en Estados Unidos de este sistema de arrendamiento realizado por empresas como Bell Telephone, fue seguido por otras empresas y ello luego hizo posible la aparición de empresas de Leasing, lo que permitió su auge y popularidad, empleándose este contrato principalmente para financiar empresas industriales o que usen equipos de continua renovación. En el Perú, su aparición se produce por efecto de su empleo por empresas latinoamericanas con fines de refinanciamiento en períodos de crisis, ello fue apreciado por el legislador peruano que lo adopta por el Decreto Ley N° 22738 de 1979 como arrendamiento financiero, el cual fue reemplazado por el Decreto Legislativo N° 299 (29.07.84) que actualmente se constituye en el marco legal de regulación del denominado leasing financiero.
II. DEFINICION
Existen diversas definiciones sobre el contrato de leasing o arrendamiento financiero, ello por ser una modalidad del contrato de crédito y financiamiento con diversos matices; pero la ley da una definición enfocada a la relación bilateral del contrato en sí, sin tomar en cuenta sus efectos jurídicos posteriores, lo cual para fines prácticos es muy útil: “Considerase Arrendamiento Financiero, el Contrato Mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado” (Art. 1° del D. Leg. N° 299), la presente definición está enfocada sólo al leasing financiero, única modalidad regulada por la ley.
Una definición teórica muy usada es la de Cogorno quien lo define como: “El contrato de financiación por el cual un empresario toma en locación de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a pedido deL locatario, teniendo este arriendo una duración igual al plazo de vida útil del bien y a un precio que permite al locador amortizar el costo de adquisición del bien, durante el plazo de la locación, más un interés por el capital adelantado y un beneficio. Facultando, asimismo, al locatario a adquirir en propiedad dicho bien al término de la locación mediante el pago de un precio denominado valor residual’
Se puede decir que el contrato de leasing o arrendamiento financiero es un negocio jurídico, en el cual una empresa usuaria pacta con una entidad financiera debidamente autorizada a adquirir un bien previamente determinado y cedérselo en uso, por el periodo plazo de vida útil probablemente que tenga, jj final del pago de todas las .Alotas el usuario podrá hacer uso de una opción de compra pagando un valor residual a fin de pasar de poseedor a propietario del bien, o simplemente devolverlo a la entidad financiera de no efectuar el desembolso. Aunque la presente definición es genérica y aproximada a la realidad de la regulación peruana que regula en forma casi exclusiva el leasing financiero, no hay que olvidar los matices que brindan otras modalidades de leasing como el operativo u otras que adquieren sus propias connotaciones.
III. NATURALEZA JURÍDICA
Existen diversas teorías para definir la naturaleza jurídica del contrato lo cual dependerá por la naturaleza de su sistema jurídico madre o por su propia legislación que regule la institución. Al respecto el Dr. Arias Schreiber realiza el siguiente comentario: “... en los países anglosajones y por regla general, se califica al leasing como una venta a plazos con reserva de dominio, en los países latinos, en cambio, se entiende como una locación de carácter especial y puntualizan que existe una amplia gama de opiniones doctrinales, como son la de incluirlo en la locación pura y simple, o considerarlo como un contrato mixto, de naturaleza compleja, o como una venta con reserva de dominio”
En el Perú el contrato de leasing es un contrato típico regulado por el D. Leg. N° 299, respecto del cual podemos decir que sus elementos hace que sea un contrato de carácter complejo, porque se genera una pluralidad de obligaciones que la hacen similar a una compraventa, a un arrendamiento o un mutuo, pero que entre estas se matizan con elementos peculiares como la opción de compra. No hay que perder de vista que por esta mezcla de elementos de diversos contratos y sus matices hace que surja un contrato completamente peculiar (un negocio jurídico mixto) que busca una financiación como objetivo final.
Ahora bien el leasing, es una figura que proviene de un sistema jurídico distinto como es el anglosajón por ello tiene una naturaleza distinta para encajar en nuestra realidad jurídica, lo cual ha traído una serie de problemas en nuestra propia regulación del leasing como es el tratamiento tributario contable distinto a la realidad, problema zanjado con fines prácticos con la modificación al artículo 18° del D. Leg. N° 299 el 12.04.2001, el cual dice: “...los bienes objeto de arrendamiento financiero se consideran activo fijo del arrendatario...”, con los cuales existe una distinción entre la realidad jurídica de la propiedad del bien materia de leasing, que es propiedad del arrendador o entidad financiera, con su tratamiento contable con fines tributarios
IV. CONSTITUCION DEL CONTRATO
La iniciativa del contrato dependerá de la modalidad de leasing que se efectué, pero en el caso del leasing financiero que es el más usado y regulado por nuestra legislación la iniciativa corresponderá al usuario que desea adquirir el bien. La operación se iniciará normalmente con el envió de la solicitud de la empresa usuaria a la entidad financiera detallando el bien y proveedores que puedan suministrarlo, así como el monto y la magnitud de la operación. Luego de recibir la solicitud, la entidad financiera procederá a evaluar las implicancias y riesgos de la operación como es la recuperación de su crédito; en caso de aprobar la solicitud, ésta enviará una oferta al usuario con sus términos y condiciones para celebrar el contrato, si la empresa usuaria da su aceptación a las condiciones que se propone, ya se tendrá el consentimiento para formar el contrato.
En cuanto a los aspectos formales del leasing, la Ley de Arrendamiento Financiero en su artículo 8° establece que él contrato sea celebrado mediante escritura públicas pero concordando la norma con el artículo 144° deL Código Civil se debe tener en cuenta que no existe una formalidad ad solemnitaten* que no sanciona con la nulidad esta omisión. Por tanto, “la inscripción del contrato de leasing en los registros no tiene efectos constitutivos, sino meramente declarativos o efectos de publicidad material frente a terceros.” Pero a pesar de lo antes citado se debe tener en cuenta la seguridad que otorga el registro y por tanto aunque no sea un requisito necesario para el título debe conservarse la forma para efectos de oponibilidad frente a terceros.
V. ELEMENTOS DEL CONTRATO
Sobre las peculiaridades que puedan existir en un contrato de leasing, es conveniente revisar cada uno de sus elementos para darnos una mejor idea del contrato en sí:
Las partes: Se forma de una relación bilateral conformada por una entidad usuaria que desea adquirir un bien, en la mayoría de los casos para la continuación de una actividad comercial o para la compra de viviendas si es inmueble. La otra parte estará conformada por una entidad del sistema financiero debidamente autorizada por la SBS para el desarrollo de esa actividad, la cual otorgará el financiamiento mediante la adquisición del bien señalado.
El objeto de la prestación: Los bienes objeto de la prestación del contrato de leasing serán muebles o inmuebles, ello es señalado en la misma Ley de Arrendamiento Financiero: pero por acuerdo de la doctrina se precisa que los bienes materia de leasing serán de capital, al respecto Leyva señala lo siguiente: ‘la doctrina recomienda circunscribir los contratos de leasing a bienes de capital, es decir, a bienes cuya característica es su rentabilidad, toda vez que constituye un rasgo típico del contrato de leasing que los bienes, directa o indirectamente, se vayan autofinanciando, cualidad de la que por norma general, no gozan los llamados bienes de consumo.
Opción de compra: Es un elemento peculiar en este tipo de contrato. (IIIC se da a favor del usuario o arrendatario, ello está previsto en el artículo 1 del D. Leg. N° 299 como la opción final para efectuar la compra del bien, una vez concluido el periodo de pago de las armadas periódicas, por el cual se pagará un valor residual para la transferencia definitiva en propiedad del bien. Esa cláusula que se incluye en el contrato de leasing permite la terminación del contrato con la entrega definitiva en propiedad del bien o su devolución a la entidad financiera, su importancia dentro del contrato hace que sea un elemento que debe estar presente, pero ello no implica que su no inclusión signifique la no existencia del contrato de leasing como lo señala Leyva: compartimos el temperamento de aquella doctrina adoptada por la mayoría de las legislaciones, y seguida por la nuestra, que considera esencial la presencia de la cláusula de opción de compra en el contenido del contrato, pues de esta manera se configura la función propia del leasing. Disentimos, por lo tanto, de aquel sector que subraya como característica típica y natural del contrato de leasing el ejercicio de la opción de compra. Pensamos que optar por la compra, dentro del plazo contractual, es una potestad de la empresa usuaria, más no su obligación.
Plazo del contrato: Está fijado sobre la base del periodo de duración de vida útil del bien adquirido, aunque no existe una restricción específica ya que el plazo de acuerdo al artículo 70 del D. Leg. N° 299 será fijado por las partes. Otro punto importante es la cláusula de irrevocabilidad que se pacta en estos contratos ello se produce porque este plazo, se establece en interés de ambas partes, y atendiendo a la vida útil del bien. La empresa de leasing es quien consigue la amortización de la inversión, menos el valor residual; la usuaria, a su vez, logra sus proyectados objetivos de producción. Un plazo menor para éste le resultaría oneroso y para aquella más riesgoso. Por esta razón, la doctrina califica como irrevocable este período.
VI. DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE SE GENERAN DEL CONTRATO
En cuanto a las relaciones que se generan del contrato, se producen las siguientes obligaciones y derechos respecto a las partes:
El usuario o arrendatario tendrá los siguientes derechos:
• Dar las especificaciones respecto a los bienes materia de leasing e indicar quien será la empresa proveedora (Artículo 5° del D. Leg. N° 299).
• De exigir la entrega de los bienes y hacer uso de ellos de acuerdo a lo previsto en el contrato.
• Solicitar la cesión de todos los derechos que recaigan sobre el bien, a fin de ejercer acciones contra el proveedor o fabricante en caso de fallos o vicios en los
• A gozar de los derechos y beneficios como si fuera un propietario, a efectos de relaciones contractuales con el Estado, empresas de derecho público, empresas estatales de derecho privado o sometidas a regímenes especiales. Salvo que se refiera a casos de disposición o enajenación de bienes (Artículo 13° del D. Leg. N° 299).
• Poder adquirir el bien, si se ejerce la opción de compra con el solo pago del valor residual o precio que fuera prefijado por las partes.
El usuario o arrendatario tendrá obligación a:
• Abonar todas las cuotas establecidas a la empresa de leasing como contra- prestación por el uso del bien, que fueran previamente pactadas.
• Suscribir el acta de entrega del bien por parte del locador o arrendador.
• Contratar el seguro que respalde los bienes frente a cualquier daño o perjuicio que se les ocasione.
• Realizar todos los actos correspondientes a un uso debido del bien, además los que se refieran al mantenimiento, funcionamiento y reparaciones que sean necesarias.
• Informar cualquier hecho que implique una afectación contra la posesión o la propiedad de bien.
• Responder por cualquier daño que se le ocasione al bien a partir del momento que lo haya recepcionado.
• En caso de incumplir el contrato o no ejercer su opción de compra tendrá que devolver el bien dado en leasing en un adecuado estado de conservación.
El locador o arrendador tendrá los siguientes derechos:
• A conservar la propiedad del bien entregado en leasing, salvo para ciertos aspectos tributarios.
• A percibir la cuota periódica determinada en el contrato por el arrendamiento del bien y el abono a su favor del valor residual en caso se ejerza la opción de compra.
• Podrá solicitar medidas que aseguren el bien en caso de ocasionársele algún tipo de perjuicio o daño por algún accidente (Artículo 6° del D. Leg. N° 299).
• A pedir la inscripción del contrato en el registro público correspondiente.
• Inspeccionar los bienes en manos del usuario para constatar su adecuado uso.
• Solicitar que se coloque las placas o grabaciones que indiquen la propiedad deL arrendador sobre el bien, a fin que sean plenamente identificables y exigir que no sean retiradas durante el período que dure el contrato (Artículo 40 del D. Leg. N° 299).
• A exigir la resolución y restitución de los bienes en caso de incumplimiento del arrendatario.
• A poder acceder a los fondos promociónales establecidos por el Banco Central de Reserva o por cualquier otra institución de crédito, así como las líneas de intermediación actuales o futuras, provenientes de instituciones financieras del país o del exterior (Artículo 14° de D. Leg. N° 299)
.
• No responderá por ningún daño o perjuicio que se ocasione por el uso indebido de los bienes.
El locador o arrendador tendrá obligación de:
• Adquirir y entregar el bien señalado por el usuario siguiendo sus especificaciones respecto al proveedor y las técnicas pactadas en el contrato.
• Realizar todos los actos o facilidades que permitan un uso adecuado del bien por parte de la usuaria, como facilitarle los manuales, especificaciones técnicas o información sobre los servicios de mantenimiento o garantías técnicas respecto del bien.
• Respetar la opción de compra por parte de la usuaria y hacer entrega de la propiedad del bien una vez que lo haya ejercido, pagando el valor residual por
• Asumir cualquier responsabilidad respecto al bien hasta que no se haga entrega del mismo al usuario.
VII. MODALIDADES DEL CONTRATÓ
Existen diversas modalidades de leasing de acuerdo al criterio que se debe tomar en cuenta para su clasificación, el más idóneo que se debe tener en cuenta sería la que está sujeta a su finalidad donde tenemos el leasing operativo y el leasing financiero.
Leasing Operativo. Es la forma más antigua y primigenia del leasing, la cual es usada como un medio de comercialización de productos que caían en obsolescencia, en un período corto, lo cual hacía que los principales clientes se abstuvieran de comprarlos, por ello, las empresas productoras de dichos bienes en lugar de venderlos preferían darlos en arriendo. Se configuran así, todos los elementos de un leasing sin opción de compra.
Las obligaciones que se crean en esta modalidad de contrato son que una empresa comercializadora, mayormente el fabricante, cede en uso un bien por un periodo determinado a cambio de una renta periódica tiempo que en la mayoría de casos es pactado para que sea revocable por la arrendataria. Además del servicio de arriendo por el bien se brindan otros servicios como los de mantenimiento y asistencia técnica.
Lo importante y las ventajas para ambas partes son: para la empresa comercializadora, la de realizar contratos que impliquen una constante renovación en sus arriendos por un mismo bien, además que cuenta con usuarios o clientes que recibirán un nuevo bien cada vez que el anterior les resulte obsoleto. Para el cliente, es tener la posibilidad de tener un bien que puede ser renovado constantemente sin tener que asumir el costo de adquirirlo. Hay que tener en cuenta que esta modalidad no es usada para la adquisición de bienes inmuebles de acuerdo a su naturaleza.
Por estos hechos Farina, dice: “el leasing operativo y el leasing financiero son (los contratos distintos, aunque ambos prestan similares ventajas para el tomador del leasing”. Aunque Leyva es más enfático aún: “En, definitiva, el leasing operativo es un contrato tout court de arrendamiento, el cual permite, a las empresas que hacen uso de él evitar el acceso a la propiedad y no soportar los riesgos que ella conlleva”. Estas posiciones denotan notables diferencias entre esta modalidad y el leasing financiero que, de acuerdo con el marco regulatorio peruano sobre el arrendamiento financiero o leasing, ésta no podría serle aplicable al leasing operativo.
Leasing Financiero. Es el leasing típicamente conocido por ser una operación de financiamiento efectuada a través de un intermediario, que en el caso peruano debe ser realizada por una entidad autorizada por el sistema financiero. Se diferencia del operativo por la utilización de un intermediario a fin de financiar la adquisición para su uso de un bien por parte de una empresa usuaria y que al final, por el pago de un precio residual ésta podrá hacerse propietaria del bien.
Su uso está destinado hacia la compra de un bien en la cual el leasing es una forma de financiar su adquisición, sin la necesidad de efectuar un fuerte desembolso inicial, además, a diferencia del operativo su duración suele ser mayor y el contrato es irrevocable para ambas partes.
Lease-back. Es una típica operación de financiamiento que usa el esquema del leasing para poder financiarse y obtener liquidez. La figura básica es que una empresa cuenta con una serie de activos pero, no cuenta con la Liquidez necesaria para continuar alguna operación importante y por ello se contacta con una entidad financiera a quien le ofrece en venta parte de sus bienes. Posteriormente, solicita a ésta que se los arriende con opción de compra. La empresa arrendataria, una vez que haya pagado todas las cuotas podrá recuperas el bien ejerciendo La opción de compra.
Renting. Es un contrato muy parecido al leasing operativo ya que, consiste en un arrendamiento de bienes para fines objetivos; por el cual se arrienda bienes de una empresa para desarrollar una actividad específica sin que exista una finalidad o voluntad de adquirir dichos bienes sino sólo para su uso ocasional, además, se debe tener en cuenta que su adquisición no se realiza frente a su comercializador del producto o fabricante Sino a un simple propietario. Pero más allá de simple distinciones económicas o de otros fines, no existe una diferencia jurídicamente relevante para que se le dé un trato distinto al leasing operativo
VIII. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL LEASING
El presente contrato presenta una amplia gama de ventajas y utilidades en su desarrollo, pero esto no implica que sea siempre útil, por ello siempre existen diversas soluciones frente a un mismo problema. En este sentido, el leasing podría presentar muchas ventajas comparativas frente a otros contratos pero lo dicho no será siempre, ante esto habrá que hacer un breve análisis para ver cuales son las ventajas y desventajas de llevar acabo este tipo de contrato para las partes.
Las ventajas para el usuario o arrendatario serán las siguientes:
- En principio se produce una financiación del total del bien adquirido por el banco, ya que no implica la realización de un desembolso inicial de dinero para el usuario y como dice Nicolás Polar en su artículo sobre las ventajas y desventajas del arrendamiento financiero: ‘su propia explotación será la que autofinancie la operación, con los beneficios que se obtengan con su utilización, y que a la vez favorece la liquidez de la empresa al evitar fluctuaciones severas en su flujo de caja.°
- Permite dar facilidades respecto al otorgamiento de garantías sobre la operación de crédito ya que será el mismo bien materia de financiación la garantía de la operación, por ello no será necesario que exista algún tipo de garantía real o personal.
- Es recomendable para entidades con tecnologías cambiantes ya que permite la adquisición de nuevos equipos frente a un acelerado cambio en las tecnologías que producen una necesidad de recambio constante y por ello se quiere evitar los riesgos de adquisiciones que pronto caigan en desuso.
- Permite disponer de una mayor liquidez de capital para destinarlo a otras operaciones alternas.
Para el arrendador o la empresa de leasing las ventajas serán las siguientes:
- Implica la existencia de un nuevo sistema de garantía que permita la recuperación de sus desembolsos, con lo cual se le permitirá aumentar el otorgamiento de créditos y de su cartera de clientes.
- Permite a la entidad Liberarse de cualquier tipo de responsabilidad generada por la utilización del bien adquirido por el leasing, la cual será reputada a la empresa usuaria del contrato, liberando a la empresa de leasing de los riesgos.
Las desventajas para el usuario o arrendatario serán las siguientes:
- Existirá un mayor costo por la adquisición del bien que una operación directa de compra venta a plazos, ello se producirá por la existencia de intermediarios que cobran por comisiones de gestión y la financiación de la operación.
- El contrato de leasing siempre tiene un carácter irresoluble, con lo cual el usuario se encuentra atado a un compromiso con la empresa de leasing, de modo que, deberá cumplir con el pago de la obligación contraída.
Las desventajas para el arrendador o la empresa de leasing serán las siguientes:
- Existen riesgos referidos a la refinanciación de las deudas causados por una situación de descontrol de la capacidad de endeudamiento del usuario, ello podría causar un estado monitorio y la imposibilidad de ejecutar la garantía por parte de la empresa que se podría ver perjudicada si es que resulta el bien muy especializado y específico que sólo le sería de utilidad al usuario.
- Al no realizarse un desembolso inicial el riesgo de la operación es completamente asumido por el arrendador.
- Podría existir riesgo en la recuperación del bien por parte de la usuaria, dada la forma en que se encuentra planteada en la Ley General del Sistema Concursal.
IX. BASE LEGAL
• D. Leg. N° 299 (2907.1984).- Ley de Arrendamiento Financiero.
• D.S. N° 559-84 -EFC (30.12.1984).- Reglamento de la Ley de Arrendamiento Financiero.
Con la paulatina expansión del comercio y la economía poco a poco se hizo necesario un mayor esfuerzo a fin de conseguir un adecuado sistema de financiamiento para lograr la renovación continua de equipos y maquinarias necesarias para el desarrollo de un negocio, de acuerdo con el acelerado avance de la tecnología. Frente a ello y a fin de buscar nuevas salidas que hagan posible esto, reduciendo costos y sin que implique una desprotección del acreedor se crearon nuevas fórmulas de crédito siendo una de ellas los contratos de leasing en sus diversas modalidades.
El término leasing deriva del verbo “to lease’ (dar en arrendamiento). Su origen, como su propio nombre lo denota es anglo-sajón que aparece a inicios del siglo XX como una forma de arrendamiento de productos. Poco a poco el uso en Estados Unidos de este sistema de arrendamiento realizado por empresas como Bell Telephone, fue seguido por otras empresas y ello luego hizo posible la aparición de empresas de Leasing, lo que permitió su auge y popularidad, empleándose este contrato principalmente para financiar empresas industriales o que usen equipos de continua renovación. En el Perú, su aparición se produce por efecto de su empleo por empresas latinoamericanas con fines de refinanciamiento en períodos de crisis, ello fue apreciado por el legislador peruano que lo adopta por el Decreto Ley N° 22738 de 1979 como arrendamiento financiero, el cual fue reemplazado por el Decreto Legislativo N° 299 (29.07.84) que actualmente se constituye en el marco legal de regulación del denominado leasing financiero.
II. DEFINICION
Existen diversas definiciones sobre el contrato de leasing o arrendamiento financiero, ello por ser una modalidad del contrato de crédito y financiamiento con diversos matices; pero la ley da una definición enfocada a la relación bilateral del contrato en sí, sin tomar en cuenta sus efectos jurídicos posteriores, lo cual para fines prácticos es muy útil: “Considerase Arrendamiento Financiero, el Contrato Mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado” (Art. 1° del D. Leg. N° 299), la presente definición está enfocada sólo al leasing financiero, única modalidad regulada por la ley.
Una definición teórica muy usada es la de Cogorno quien lo define como: “El contrato de financiación por el cual un empresario toma en locación de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a pedido deL locatario, teniendo este arriendo una duración igual al plazo de vida útil del bien y a un precio que permite al locador amortizar el costo de adquisición del bien, durante el plazo de la locación, más un interés por el capital adelantado y un beneficio. Facultando, asimismo, al locatario a adquirir en propiedad dicho bien al término de la locación mediante el pago de un precio denominado valor residual’
Se puede decir que el contrato de leasing o arrendamiento financiero es un negocio jurídico, en el cual una empresa usuaria pacta con una entidad financiera debidamente autorizada a adquirir un bien previamente determinado y cedérselo en uso, por el periodo plazo de vida útil probablemente que tenga, jj final del pago de todas las .Alotas el usuario podrá hacer uso de una opción de compra pagando un valor residual a fin de pasar de poseedor a propietario del bien, o simplemente devolverlo a la entidad financiera de no efectuar el desembolso. Aunque la presente definición es genérica y aproximada a la realidad de la regulación peruana que regula en forma casi exclusiva el leasing financiero, no hay que olvidar los matices que brindan otras modalidades de leasing como el operativo u otras que adquieren sus propias connotaciones.
III. NATURALEZA JURÍDICA
Existen diversas teorías para definir la naturaleza jurídica del contrato lo cual dependerá por la naturaleza de su sistema jurídico madre o por su propia legislación que regule la institución. Al respecto el Dr. Arias Schreiber realiza el siguiente comentario: “... en los países anglosajones y por regla general, se califica al leasing como una venta a plazos con reserva de dominio, en los países latinos, en cambio, se entiende como una locación de carácter especial y puntualizan que existe una amplia gama de opiniones doctrinales, como son la de incluirlo en la locación pura y simple, o considerarlo como un contrato mixto, de naturaleza compleja, o como una venta con reserva de dominio”
En el Perú el contrato de leasing es un contrato típico regulado por el D. Leg. N° 299, respecto del cual podemos decir que sus elementos hace que sea un contrato de carácter complejo, porque se genera una pluralidad de obligaciones que la hacen similar a una compraventa, a un arrendamiento o un mutuo, pero que entre estas se matizan con elementos peculiares como la opción de compra. No hay que perder de vista que por esta mezcla de elementos de diversos contratos y sus matices hace que surja un contrato completamente peculiar (un negocio jurídico mixto) que busca una financiación como objetivo final.
Ahora bien el leasing, es una figura que proviene de un sistema jurídico distinto como es el anglosajón por ello tiene una naturaleza distinta para encajar en nuestra realidad jurídica, lo cual ha traído una serie de problemas en nuestra propia regulación del leasing como es el tratamiento tributario contable distinto a la realidad, problema zanjado con fines prácticos con la modificación al artículo 18° del D. Leg. N° 299 el 12.04.2001, el cual dice: “...los bienes objeto de arrendamiento financiero se consideran activo fijo del arrendatario...”, con los cuales existe una distinción entre la realidad jurídica de la propiedad del bien materia de leasing, que es propiedad del arrendador o entidad financiera, con su tratamiento contable con fines tributarios
IV. CONSTITUCION DEL CONTRATO
La iniciativa del contrato dependerá de la modalidad de leasing que se efectué, pero en el caso del leasing financiero que es el más usado y regulado por nuestra legislación la iniciativa corresponderá al usuario que desea adquirir el bien. La operación se iniciará normalmente con el envió de la solicitud de la empresa usuaria a la entidad financiera detallando el bien y proveedores que puedan suministrarlo, así como el monto y la magnitud de la operación. Luego de recibir la solicitud, la entidad financiera procederá a evaluar las implicancias y riesgos de la operación como es la recuperación de su crédito; en caso de aprobar la solicitud, ésta enviará una oferta al usuario con sus términos y condiciones para celebrar el contrato, si la empresa usuaria da su aceptación a las condiciones que se propone, ya se tendrá el consentimiento para formar el contrato.
En cuanto a los aspectos formales del leasing, la Ley de Arrendamiento Financiero en su artículo 8° establece que él contrato sea celebrado mediante escritura públicas pero concordando la norma con el artículo 144° deL Código Civil se debe tener en cuenta que no existe una formalidad ad solemnitaten* que no sanciona con la nulidad esta omisión. Por tanto, “la inscripción del contrato de leasing en los registros no tiene efectos constitutivos, sino meramente declarativos o efectos de publicidad material frente a terceros.” Pero a pesar de lo antes citado se debe tener en cuenta la seguridad que otorga el registro y por tanto aunque no sea un requisito necesario para el título debe conservarse la forma para efectos de oponibilidad frente a terceros.
V. ELEMENTOS DEL CONTRATO
Sobre las peculiaridades que puedan existir en un contrato de leasing, es conveniente revisar cada uno de sus elementos para darnos una mejor idea del contrato en sí:
Las partes: Se forma de una relación bilateral conformada por una entidad usuaria que desea adquirir un bien, en la mayoría de los casos para la continuación de una actividad comercial o para la compra de viviendas si es inmueble. La otra parte estará conformada por una entidad del sistema financiero debidamente autorizada por la SBS para el desarrollo de esa actividad, la cual otorgará el financiamiento mediante la adquisición del bien señalado.
El objeto de la prestación: Los bienes objeto de la prestación del contrato de leasing serán muebles o inmuebles, ello es señalado en la misma Ley de Arrendamiento Financiero: pero por acuerdo de la doctrina se precisa que los bienes materia de leasing serán de capital, al respecto Leyva señala lo siguiente: ‘la doctrina recomienda circunscribir los contratos de leasing a bienes de capital, es decir, a bienes cuya característica es su rentabilidad, toda vez que constituye un rasgo típico del contrato de leasing que los bienes, directa o indirectamente, se vayan autofinanciando, cualidad de la que por norma general, no gozan los llamados bienes de consumo.
Opción de compra: Es un elemento peculiar en este tipo de contrato. (IIIC se da a favor del usuario o arrendatario, ello está previsto en el artículo 1 del D. Leg. N° 299 como la opción final para efectuar la compra del bien, una vez concluido el periodo de pago de las armadas periódicas, por el cual se pagará un valor residual para la transferencia definitiva en propiedad del bien. Esa cláusula que se incluye en el contrato de leasing permite la terminación del contrato con la entrega definitiva en propiedad del bien o su devolución a la entidad financiera, su importancia dentro del contrato hace que sea un elemento que debe estar presente, pero ello no implica que su no inclusión signifique la no existencia del contrato de leasing como lo señala Leyva: compartimos el temperamento de aquella doctrina adoptada por la mayoría de las legislaciones, y seguida por la nuestra, que considera esencial la presencia de la cláusula de opción de compra en el contenido del contrato, pues de esta manera se configura la función propia del leasing. Disentimos, por lo tanto, de aquel sector que subraya como característica típica y natural del contrato de leasing el ejercicio de la opción de compra. Pensamos que optar por la compra, dentro del plazo contractual, es una potestad de la empresa usuaria, más no su obligación.
Plazo del contrato: Está fijado sobre la base del periodo de duración de vida útil del bien adquirido, aunque no existe una restricción específica ya que el plazo de acuerdo al artículo 70 del D. Leg. N° 299 será fijado por las partes. Otro punto importante es la cláusula de irrevocabilidad que se pacta en estos contratos ello se produce porque este plazo, se establece en interés de ambas partes, y atendiendo a la vida útil del bien. La empresa de leasing es quien consigue la amortización de la inversión, menos el valor residual; la usuaria, a su vez, logra sus proyectados objetivos de producción. Un plazo menor para éste le resultaría oneroso y para aquella más riesgoso. Por esta razón, la doctrina califica como irrevocable este período.
VI. DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE SE GENERAN DEL CONTRATO
En cuanto a las relaciones que se generan del contrato, se producen las siguientes obligaciones y derechos respecto a las partes:
El usuario o arrendatario tendrá los siguientes derechos:
• Dar las especificaciones respecto a los bienes materia de leasing e indicar quien será la empresa proveedora (Artículo 5° del D. Leg. N° 299).
• De exigir la entrega de los bienes y hacer uso de ellos de acuerdo a lo previsto en el contrato.
• Solicitar la cesión de todos los derechos que recaigan sobre el bien, a fin de ejercer acciones contra el proveedor o fabricante en caso de fallos o vicios en los
• A gozar de los derechos y beneficios como si fuera un propietario, a efectos de relaciones contractuales con el Estado, empresas de derecho público, empresas estatales de derecho privado o sometidas a regímenes especiales. Salvo que se refiera a casos de disposición o enajenación de bienes (Artículo 13° del D. Leg. N° 299).
• Poder adquirir el bien, si se ejerce la opción de compra con el solo pago del valor residual o precio que fuera prefijado por las partes.
El usuario o arrendatario tendrá obligación a:
• Abonar todas las cuotas establecidas a la empresa de leasing como contra- prestación por el uso del bien, que fueran previamente pactadas.
• Suscribir el acta de entrega del bien por parte del locador o arrendador.
• Contratar el seguro que respalde los bienes frente a cualquier daño o perjuicio que se les ocasione.
• Realizar todos los actos correspondientes a un uso debido del bien, además los que se refieran al mantenimiento, funcionamiento y reparaciones que sean necesarias.
• Informar cualquier hecho que implique una afectación contra la posesión o la propiedad de bien.
• Responder por cualquier daño que se le ocasione al bien a partir del momento que lo haya recepcionado.
• En caso de incumplir el contrato o no ejercer su opción de compra tendrá que devolver el bien dado en leasing en un adecuado estado de conservación.
El locador o arrendador tendrá los siguientes derechos:
• A conservar la propiedad del bien entregado en leasing, salvo para ciertos aspectos tributarios.
• A percibir la cuota periódica determinada en el contrato por el arrendamiento del bien y el abono a su favor del valor residual en caso se ejerza la opción de compra.
• Podrá solicitar medidas que aseguren el bien en caso de ocasionársele algún tipo de perjuicio o daño por algún accidente (Artículo 6° del D. Leg. N° 299).
• A pedir la inscripción del contrato en el registro público correspondiente.
• Inspeccionar los bienes en manos del usuario para constatar su adecuado uso.
• Solicitar que se coloque las placas o grabaciones que indiquen la propiedad deL arrendador sobre el bien, a fin que sean plenamente identificables y exigir que no sean retiradas durante el período que dure el contrato (Artículo 40 del D. Leg. N° 299).
• A exigir la resolución y restitución de los bienes en caso de incumplimiento del arrendatario.
• A poder acceder a los fondos promociónales establecidos por el Banco Central de Reserva o por cualquier otra institución de crédito, así como las líneas de intermediación actuales o futuras, provenientes de instituciones financieras del país o del exterior (Artículo 14° de D. Leg. N° 299)
.
• No responderá por ningún daño o perjuicio que se ocasione por el uso indebido de los bienes.
El locador o arrendador tendrá obligación de:
• Adquirir y entregar el bien señalado por el usuario siguiendo sus especificaciones respecto al proveedor y las técnicas pactadas en el contrato.
• Realizar todos los actos o facilidades que permitan un uso adecuado del bien por parte de la usuaria, como facilitarle los manuales, especificaciones técnicas o información sobre los servicios de mantenimiento o garantías técnicas respecto del bien.
• Respetar la opción de compra por parte de la usuaria y hacer entrega de la propiedad del bien una vez que lo haya ejercido, pagando el valor residual por
• Asumir cualquier responsabilidad respecto al bien hasta que no se haga entrega del mismo al usuario.
VII. MODALIDADES DEL CONTRATÓ
Existen diversas modalidades de leasing de acuerdo al criterio que se debe tomar en cuenta para su clasificación, el más idóneo que se debe tener en cuenta sería la que está sujeta a su finalidad donde tenemos el leasing operativo y el leasing financiero.
Leasing Operativo. Es la forma más antigua y primigenia del leasing, la cual es usada como un medio de comercialización de productos que caían en obsolescencia, en un período corto, lo cual hacía que los principales clientes se abstuvieran de comprarlos, por ello, las empresas productoras de dichos bienes en lugar de venderlos preferían darlos en arriendo. Se configuran así, todos los elementos de un leasing sin opción de compra.
Las obligaciones que se crean en esta modalidad de contrato son que una empresa comercializadora, mayormente el fabricante, cede en uso un bien por un periodo determinado a cambio de una renta periódica tiempo que en la mayoría de casos es pactado para que sea revocable por la arrendataria. Además del servicio de arriendo por el bien se brindan otros servicios como los de mantenimiento y asistencia técnica.
Lo importante y las ventajas para ambas partes son: para la empresa comercializadora, la de realizar contratos que impliquen una constante renovación en sus arriendos por un mismo bien, además que cuenta con usuarios o clientes que recibirán un nuevo bien cada vez que el anterior les resulte obsoleto. Para el cliente, es tener la posibilidad de tener un bien que puede ser renovado constantemente sin tener que asumir el costo de adquirirlo. Hay que tener en cuenta que esta modalidad no es usada para la adquisición de bienes inmuebles de acuerdo a su naturaleza.
Por estos hechos Farina, dice: “el leasing operativo y el leasing financiero son (los contratos distintos, aunque ambos prestan similares ventajas para el tomador del leasing”. Aunque Leyva es más enfático aún: “En, definitiva, el leasing operativo es un contrato tout court de arrendamiento, el cual permite, a las empresas que hacen uso de él evitar el acceso a la propiedad y no soportar los riesgos que ella conlleva”. Estas posiciones denotan notables diferencias entre esta modalidad y el leasing financiero que, de acuerdo con el marco regulatorio peruano sobre el arrendamiento financiero o leasing, ésta no podría serle aplicable al leasing operativo.
Leasing Financiero. Es el leasing típicamente conocido por ser una operación de financiamiento efectuada a través de un intermediario, que en el caso peruano debe ser realizada por una entidad autorizada por el sistema financiero. Se diferencia del operativo por la utilización de un intermediario a fin de financiar la adquisición para su uso de un bien por parte de una empresa usuaria y que al final, por el pago de un precio residual ésta podrá hacerse propietaria del bien.
Su uso está destinado hacia la compra de un bien en la cual el leasing es una forma de financiar su adquisición, sin la necesidad de efectuar un fuerte desembolso inicial, además, a diferencia del operativo su duración suele ser mayor y el contrato es irrevocable para ambas partes.
Lease-back. Es una típica operación de financiamiento que usa el esquema del leasing para poder financiarse y obtener liquidez. La figura básica es que una empresa cuenta con una serie de activos pero, no cuenta con la Liquidez necesaria para continuar alguna operación importante y por ello se contacta con una entidad financiera a quien le ofrece en venta parte de sus bienes. Posteriormente, solicita a ésta que se los arriende con opción de compra. La empresa arrendataria, una vez que haya pagado todas las cuotas podrá recuperas el bien ejerciendo La opción de compra.
Renting. Es un contrato muy parecido al leasing operativo ya que, consiste en un arrendamiento de bienes para fines objetivos; por el cual se arrienda bienes de una empresa para desarrollar una actividad específica sin que exista una finalidad o voluntad de adquirir dichos bienes sino sólo para su uso ocasional, además, se debe tener en cuenta que su adquisición no se realiza frente a su comercializador del producto o fabricante Sino a un simple propietario. Pero más allá de simple distinciones económicas o de otros fines, no existe una diferencia jurídicamente relevante para que se le dé un trato distinto al leasing operativo
VIII. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL LEASING
El presente contrato presenta una amplia gama de ventajas y utilidades en su desarrollo, pero esto no implica que sea siempre útil, por ello siempre existen diversas soluciones frente a un mismo problema. En este sentido, el leasing podría presentar muchas ventajas comparativas frente a otros contratos pero lo dicho no será siempre, ante esto habrá que hacer un breve análisis para ver cuales son las ventajas y desventajas de llevar acabo este tipo de contrato para las partes.
Las ventajas para el usuario o arrendatario serán las siguientes:
- En principio se produce una financiación del total del bien adquirido por el banco, ya que no implica la realización de un desembolso inicial de dinero para el usuario y como dice Nicolás Polar en su artículo sobre las ventajas y desventajas del arrendamiento financiero: ‘su propia explotación será la que autofinancie la operación, con los beneficios que se obtengan con su utilización, y que a la vez favorece la liquidez de la empresa al evitar fluctuaciones severas en su flujo de caja.°
- Permite dar facilidades respecto al otorgamiento de garantías sobre la operación de crédito ya que será el mismo bien materia de financiación la garantía de la operación, por ello no será necesario que exista algún tipo de garantía real o personal.
- Es recomendable para entidades con tecnologías cambiantes ya que permite la adquisición de nuevos equipos frente a un acelerado cambio en las tecnologías que producen una necesidad de recambio constante y por ello se quiere evitar los riesgos de adquisiciones que pronto caigan en desuso.
- Permite disponer de una mayor liquidez de capital para destinarlo a otras operaciones alternas.
Para el arrendador o la empresa de leasing las ventajas serán las siguientes:
- Implica la existencia de un nuevo sistema de garantía que permita la recuperación de sus desembolsos, con lo cual se le permitirá aumentar el otorgamiento de créditos y de su cartera de clientes.
- Permite a la entidad Liberarse de cualquier tipo de responsabilidad generada por la utilización del bien adquirido por el leasing, la cual será reputada a la empresa usuaria del contrato, liberando a la empresa de leasing de los riesgos.
Las desventajas para el usuario o arrendatario serán las siguientes:
- Existirá un mayor costo por la adquisición del bien que una operación directa de compra venta a plazos, ello se producirá por la existencia de intermediarios que cobran por comisiones de gestión y la financiación de la operación.
- El contrato de leasing siempre tiene un carácter irresoluble, con lo cual el usuario se encuentra atado a un compromiso con la empresa de leasing, de modo que, deberá cumplir con el pago de la obligación contraída.
Las desventajas para el arrendador o la empresa de leasing serán las siguientes:
- Existen riesgos referidos a la refinanciación de las deudas causados por una situación de descontrol de la capacidad de endeudamiento del usuario, ello podría causar un estado monitorio y la imposibilidad de ejecutar la garantía por parte de la empresa que se podría ver perjudicada si es que resulta el bien muy especializado y específico que sólo le sería de utilidad al usuario.
- Al no realizarse un desembolso inicial el riesgo de la operación es completamente asumido por el arrendador.
- Podría existir riesgo en la recuperación del bien por parte de la usuaria, dada la forma en que se encuentra planteada en la Ley General del Sistema Concursal.
IX. BASE LEGAL
• D. Leg. N° 299 (2907.1984).- Ley de Arrendamiento Financiero.
• D.S. N° 559-84 -EFC (30.12.1984).- Reglamento de la Ley de Arrendamiento Financiero.
No hay comentarios:
Publicar un comentario