EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

I. GENERALIDADES

El fideicomiso encuentra sus orígenes a finales de la República y comienzos del Imperio Romano. En un inicio estuvo circunscrito a los actos sucesorios y tuvo un carácter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente, se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la contratación. Su nombre deriva de flducia, que significa fe, confianza

En el sistema jurídico inglés, específicamente en Inglaterra, se desarrolló una institución de origen romano, que ha llegado a ser en nuestros días de primordial importancia en la contratación en las comunidades angloparlantes: el “trust”

En nuestros países hispanoamericanos y nuestro sistema romano-germánico, tal como lo señala Leyton Zarate, la institución del fideicomiso se conservó con particulares características, como la del “dominio imperfecto” reconocido en Argentina, de la “propiedad fiduciaria” reconocido en Chile, idénticas, sin duda en función de la influencia autoral común del distinguido jurista don Andrés Bello en los códigos civiles de estos dos países sudamericanos en la década de 1850 a 1860.

En el Perú, se advierte que el fideicomiso no estuvo presente en el Código Civil de 1852 y que en el Código Civil de 1936 apenas se hizo mención a dicha figura en los artículos 1024° y 1807° referidos a la Constitución de hipotecas que garantiza títulos transmisibles por endoso o al portador así como para Sección de bonos hipotecarios.

En la Ley General de Sociedades N° 16123 de 1965, los bancos fueron denominados “fideicomisarios” en la emisión de bonos representativos de obligaciones que se autorizaron a emitir a las sociedades anónimas, encargándoseles la presidencia de la junta de bonistas Al deroga esta Ley en 1984 por el 311 (Ley General de Sociedades), se mantuvo esa denominación y fuc0 los bancos Como “fldeicomisarios”.

Algo similar sucedió en el Código Civil de 1984. Fuera del señalamiento en algunas leyes, por lo demás, nada significativas llegamos al Decreto Legislativo N° 770, en cuyo capítulo IX del Título 1 de la Sección Tercera recién adquiere carta de Ciudadanía Asimismo la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros en adelante Ley General en el subcapítulo II del capítulo II del Titulo III, establece los artículos correspondientes al Fideicomiso y la Resolución de SBS N° 1010-99, Reglane0 de las Empresas de Servicios Fiduciarios.

II. DEFINICION :

En este sentido, el artículo 2410 de la mencionada Ley lo define aquella relación jurídica por la cual un fideicomitente transfiere determinados bienes a un tercero denominado fiduciario, con el objetivo de constituir un patrimonio fideicometido sujeto al dominio del fiduciario, y vinculado al cumplimiento de un fin especifico a favor del fideicomitente u otro te denominado fldeicomisario.

Zaida Osorio define al contrato de fideicomiso como aquella figura jurídica en la que una persona llamada fiduciante transmite o se obliga a transmitirla propiedad de bienes determinados o determinables a otra que es el fiduciario quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en condición al fiduciante al beneficiario o al fldeicomisario.


Por su parte, Corregal, citado por Zaida Osorio define el contrato de fideicomisario como aquel contrato por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición se le dé el destino convenido.

Max Arias Schreiber señala que en el contrato de fideicomiso la transferencia de propiedad no tiene todos los atributos propios del derecho de propiedad (no funciona el ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento constitutivo.

Respecto al patrimonio fideicometido, constituido por los bienes transferidos en fideicomiso y por los frutos que éstos generen °, podemos decir que es autónomo, distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. Asimismo, tal como lo señala el último párrafo del artículo 273° de la Ley General, la empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsable únicamente de la administración del mismo.

III. PARTES INTERVINIENTES EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

De la definición esbozada en el apartado anterior podemos decir que encontramos tres (3) partes intervinientes en el contrato de fideicomiso, que son las siguientes:

3.1. El fideicomitente. Es el propietario de los bienes o titular derechos que serán transferidos en fideicomiso quien para efectos de poder celebrar esta operación, requiere contar necesariamente con la facultad de disposición de los bienes o derechos que transmita el fideicomiso.

3.2. El fiduciario. Es la entidad especializada que cuenta con el permiso de la autoridad competente para desempeñarse como titular de los bienes que se transfieren, así como responsable de llevar a cabo todos los actos y operaciones necesarios para cumplir la finalidad del fideicomiso.

El artículo 242° de la Ley General, señala que están autorizadas para desempeñarse como fiduciarias, COFIDE, las empresas de operaciones múltiples a que se refiere el inciso a) del artículo 16° y las empresas de servicios fiduciarios que se señalan en el inciso b-5 del artículo mencionado, así como las empresas de seguros y/o reaseguros previamente autoriza.

3.3. El fideicomisario o beneficiario. Es la persona o personas a quienes va a beneficiar el cumplimiento de la finalidad establecida en el fideicomiso. El mismo fideicomitente puede ser beneficiario del fideicomiso o una tercera persona, en cuyo caso, esta última será denominada fideicomisario”. Cuando el fideicomisario interviene en el documento constitutivo del fideicomiso que se celebre, adquiere a título propio los derechos que en el mismo se establezcan a su favor, por lo que en los casos, el contenido y alcance de los documentos de constitución del mismo no pueden ser modificados o dejados sin efecto, sin contar con su consentimiento.

Asimismo, el fideicomiso puede ser establecido a favor de una persona indeterminada que reúna ciertas condiciones o requisitos, o del público en general. Para ello, se exige que en el documento de constitución del fideicomiso se indiquen los medios adecuados, así como las demás disposiciones que resulten necesarias para poder establecer con certeza, llegado el caso, a los beneficiarios del fideicomiso

IV. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO

Para tener una idea clara de lo que es el fideicomiso, mencionaremos las principales características y elementos que hacen particular este contrato:

4.1. El fideicomiso es un contrato consensual, ya que se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades, rodeado de las formas que fueren menester en cada caso.

4.2. El fideicomiso es una figura compleja, estructurada sobre dos elementos esenciales: la transferencia de bienes en dominio fiduciario y la constitución de un patrimonio autónomo fideicometido. Por lo que, el fiduciario ejerce “dominio fiduciario” sobre el patrimonio fideicometicio, dominio que le confiere facultades que incluyen las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre dichos bienes

4.3. Contrato autónomo pues no depende de otras figuras contractuales, pudiendo en ciertos casos estar vinculado a ciertas figuras contractuales, es el caso del fideicomiso testamentario que se encuentra relacionado directamente con el derecho de sucesiones. En el Perú, en materia sucesoria no existe el fideicomiso residual ni la sustitución fideicomisaria condicional, como sí sucede en España.

4.4. Para Jorge Avendaño, en el fideicomiso hay un único negocio jurídico (esta unidad del negocio jurídico es muy destacada en la doctrina) que contiene dos relaciones: una de carácter real y otra de carácter obligatoria.

4.5. Es constitutivo, pues da lugar a la creación de figuras jurídicas diferentes, dentro del mecanismo de administración que está a cargo del fiduciario

4.6. La empresa fiduciaria deberá designar, para cada fideicomiso que reciba, un «factor fiduciario» quien asume personalmente la conducción, así como la responsabilidad de los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso, tal como lo dispone el artículo 271° de la Ley General. Siendo la empresa fiduciaria solidariamente responsable por los actos, que respecto al fideicomiso practiquen el factor y los trabajadores del fiduciario.

4.7. Oponibilidad a terceros, para que se pueda oponer el fideicomiso a terceros se requiere que la transmisión al fiduciario de los bienes y derechos inscribibles sea anotada en el registro público correspondiente y que los otros bienes y derechos se perfeccionen con la tradición, el endoso u otro requisito exigido por Ley, tal como lo dispone el penúltimo párrafo del articulo 246° de la Ley General.

4.8. Es oneroso, pues el fiduciario recibe una retribución en tanto que el fideicomitente se desprende del bien o bienes que entrega en fideicomiso. Sin embargo, ello no impide que pueda realizarse un fideicomiso gratuito.

V. CLASES DE FIDEICOMISO :

En lo referente a la constitución del fideicomiso se deja libertad a las partes para que elijan cuáles serán las características del encargo al fiduciario, por lo que encontramos distintas clases de fideicomiso, no es intención de este trabajo definir todos los tipos de fideicomiso. En ese sentido, entre los principales tipos se encuentran los fideicomisos vitalicios, testamentarios, de inversión, culturales o filantrópicos, de titulización reconocido en TUO de la Ley de Mercado de Valores y el Reglamento de Titulización aprobado por CONASEV, A continuación, definiremos sólo algunos tipos de fideicomiso.

5.1. Fideicomiso en garantía.

Borda jurista argentino, señala que el fideicomiso de garantía tiene como presupuesto necesario, la existencia de una deuda del fiduciante al fiduciario; de esta forma, para garantizar su cumplimiento, el deudor (fiduciante), transmite determinados bienes al acreedor (fiduciario), otorgándole con esta transmisión, el derecho de cobrarse su acreencia con las rentas que produzcan los bienes transferidos pudiendo asimismo enajenarlos al vencimiento del piazo y cobrarse su crédito con el importe de la venta

En la misma línea de ideas, Zaida Osorio señala, que el contrato bajo comentario, es la institución jurídica por la cual se transfiere al fiduciario bienes con el fin de garantizar con ellos o con su producto el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará, una vez ejecutados los bienes, el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo a lo señalado en el contrato.

Mediante el fideicomiso en garantía un deudor se constituye en fideicomitente transfiriendo sus bienes a una institución fiduciaria con la finalidad de garantizar una obligación frente a un acreedor, el cual se constituye en fideicomisario del contrato, al ser el beneficiario de la venta de los bienes realizada por el fiduciario, si es que no se concreta oportunamente el cumplimiento de la obligación.

Tal como lo dispone el artículo 274° de la Ley General de Bancos en el fideicomiso en garantía resultan ser excluyentes las calidades de fiduciario y acreedor. Asimismo, resulta clara la prohibición de que las condiciones de fiduciario y fideicomisario recaigan sobre la misma persona, esto debido a las desventajas que recaerían en el fideicomitente, y a los posibles actos extralegales que podrían producirse.

Asimismo, de la definición contenida en el artículo 274° de la Ley General, debe destacarse que dicha norma admite, expresamente, la posibilidad que un mismo bien sea susceptible de varios contratos de fideicomiso en garantía, o en todo caso de distintas cargas o gravámenes. Para lo cual, en el último párrafo del artículo 246° de la mencionada ley, se ha previsto que para los casos de fideicomiso en garantía, la inscripción en el registro respectivo le otorga el mismo orden de prelación que corresponde, en razón al tiempo de su inscripción.

La Resolución SBS N° 1010-99, señala respecto de la finalidad del fideicomiso en garantía, que los bienes integrados en el patrimonio fideicometido están destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, concertadas, a cargo del fideicomitente o de un tercero. Pudiendo el fideicomisario en calidad de acreedor requerir al fiduciario la ejecución o enajenación de acuerdo al procedimiento establecido en el acto constitutivo.
Por su parte, Leonor Ibarra Díaz, citada por Matos expresa que se presentan estos fideicomisos cuando: el obligado (o un tercero), actuando como fideicomitente, puede transmitir al fiduciario la propiedad de un bien o la titularidad de un derecho, para que, en caso de incumplimiento de la obligación el fiduciario venda dicho bien o derecho y con su producto cancele la deuda al acreedor.

5.2. Fideicomiso de titulación de activos

El fideicomiso de titulización de activos se encuentra regulado en el Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, D.S. N° 093-2002-EF, que trata del fideicomiso de titulización, en adelante Ley de Mercado de Valores.

En el fideicomiso de titulización, una persona denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos a favor del fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo, denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último, y afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario.

Tal como lo dispone el artículo 301° del TUO de la Ley de Mercado de Valores únicamente las sociedades titulizadoras, salvo supuesto de excepción que establezca CONASEV mediante disposición de carácter general, pueden ejercer las funciones propias de fiduciario en los fideicomisos bajo comentario. Dichas sociedades titulizadores deben incluir en su denominación social la expresión «sociedad titulizadora», debiendo constar con autorización de la CONASEV y estar inscritas en el Registro Público de Mercado de Valores, tal como se dispone en el artículo 307° de la mencionada Ley.

Siguiendo lo señalado por Pinkas Flint, pese a que se transfiere la propiedad de los activos como patrimonio fideicometido, dicha propiedad se encuentra limitada a cumplir con el objeto del fideicomiso. Asimismo, respecto al acto de constitución del fideicomiso este debe ser cualitativo y deberá constar en escritura pública la misma que debe señalar lo siguiente:

i. Finalidad específica para la cual se constituye el fideicomiso.

ii. Individualización de los activos objeto de la transferencia.

iii. Modo y plazo de transferencia de los activos que integrarán el patrimonio fideicometido.

iv. Derechos, obligaciones y facultades del fideicomitente (que es el que transfiere los activos), de la sociedad titulizadora y del fideicomisario (inversionista).

y. Garantías adicionales que se hubieran establecido.

vi. Destino de los activos a la finalización del fideicomiso.

5.3. Fideicomiso Inmobiliario.

Claudia Prieto y Wilma Yamhure Kattah, citadas por Matos, definen el fideicomiso inmobiliario como un negocio jurídico en virtud del cual una persona natural o jurídica, llamada fideicomitente, transfiere a una entidad Fiduciaria la titularidad de uno o varios bienes inmuebles específicos, con el propósito que los administre, maneje y/o enajene en provecho de un tercero que puede ser el fideicomitente o un nuevo beneficiario, denominado para estos efectos fideicomisario

El fideicomiso inmobiliario, es una modalidad de fideicomiso cuyo objeto recae sobre bienes inmuebles, figura que ha tenido mucha aceptación en algunos países latinoamericanos, por lo atractivo de las operaciones inmobiliarias que permite realizar, pudiendo ir desde simples encargos (como puede ser la administración de inmuebles), hasta negocios de construcción inmobiliaria que incluyan proyectos de gran envergadura


Esta modalidad de fideicomiso supone la transferencia de un bien inmueble determinado a favor de una sociedad fiduciaria con el objeto que ésta la administre, desarrolle un proyecto de construcción y, luego de ello, transfiera la unidad inmobiliaria construida a favor de los fideicomisarios °.

La intervención de la sociedad fiduciaria otorga mayor confianza y respaldo a las entidades que podrían financiar el proyecto, a los contratistas y profesionales que interviniesen en el mismo, a los proveedores de bienes y servicios en general, a las autoridades municipales, y a las demás personas que se vinculasen en el proyecto

5.4. Fideicomiso de Inversión.

El fideicomiso de inversión es todo negocio, con transmisión de propiedad fiduciaria, que tiene como finalidad principal la inversión por medio de un fiduciario, de recursos financieros con arreglo a las instrucciones o reglamentos dispuestos por él o por los constituyentes, para beneficio de éstos o de terceros y aplicarlos a los fines predeterminados

Lo usual en este tipo de fideicomiso es que se designe un factor fiduciario que sea especialista en la realización de inversiones, quien a través del análisis y la adquisición de distintos valores mobiliarios, la diversificación del riesgo en las inversiones, la utilización de productos financieros derivados, así como otras técnicas y mecanismos destinados a la obtención de rentabilidad y cobertura de riesgos, pueda manejar los recursos transferidos en fideicomiso con la finalidad de obtener la mayor rentabilidad posible en beneficio de los fideicomisarios del fideicomiso °.

El fideicomiso de inversión se clasifica en

i) Fideicomiso de inversión pura, en títulos valores. Aquellos en los cuales se establece que los rendimientos deben ser distribuidos por los mismos fideicomitentes, quienes simultáneamente, son fideicomisarios.

ii) Fideicomiso de inversión pura en préstamos o créditos a empresas particulares.

III) Fideicomiso de inversión con destino al cumplimiento de diversos fines.

VL DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES INTERVINIENTES EN EL CONTRATO

6.1. Derechos de la fiduciaria.

Entre los derechos que tiene la fiduciaria señalados en el artículo 261° de la
Ley General, están los siguientes

i. Cobrar la retribución de sus servicios, de conformidad con lo estipulado en el documento constitutivo o, en su defecto, una retribución no mayor al uno por ciento (1%) del valor de mercado de los bienes fideicometidos.

ii. Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurre en la administración del patrimonio fideicometido y en la realización de su finalidad, así como los demás que consten en el instrumento constitutivo.

6.2. Obligaciones de la fiduciaria.

Entre las obligaciones de la fiduciaria se encuentran aquellas dispuestas en el artículo 256° de la Ley General, entre otros dispuestos en la mencionada Ley:

i. Cuidar y administrar los bienes y los derechos que constituyen el patrimonio fideicometido, con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y legal administrador.

ii. Defender el patrimonio fideicometido, preservándolo tanto de daños físicos como de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad.

iii. Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones e inversiones o negocios que se requieran, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria disponga en sus asuntos.

iv. Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso con arreglo a la Ley, cumplir conforme a la legislación de la materia las obligaciones tributarias del patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las formales.

v. Guardar reserva respecto a las operaciones, actos, contratos, documentos e información que se relacione con los fideicomisos, con los mismos alcances que la Ley General establece para el secreto bancario.

vi. Devolver al fideicomitente o a sus causahabitantes, al término del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisión fideicomisaria, corresponda la entrega a los fideicomisarios u otras personas.

vil. Rendir cuentas a los fideicomitentes y a la Superintendencia al término del fideicomiso o de su intervención en él, entre otras.

6.3. Derechos del fideicomitente.

i. Designar al banco (fiduciario) y señalar cuáles son los objetivos ye del fideicomiso.

ii. Convenir con la empresa fiduciaria las modificaciones que considere convenientes, y aún la resolución del fideicomiso, (en el caso que no intervenga el fidecomisario como parte del contrato).
Si el fideicomisario interviene como parte en el contrato, se requerirá de su consentimiento para proceder a alguna modificación.

lii. Derecho a identificar y rescatar los bienes existentes que pertenezcan al patrimonio fideicometido, en cualquier estado del proceso por no formar parte de la masa hereditaria, en el caso de que la fiduciaria entre en liquidación estipulado en el artículo 255° de la Ley General.

6.4. Obligaciones del fideicomitente.

I. Integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos señalados en el instrumento constitutivo, en tiempo y lugar estipulados.

II. Pagar al fiduciario la retribución convenida.

III. Reembolsar a la fiduciaria los gastos incurridos en la administración del fideicomiso

6.5. Derechos del fideicomisario.

i. En el caso que intervenga como parte en el contrato de fideicomiso, adquiere a título propio los derechos que en él se establezcan a su favor, los que no pueden ser alterados sin su consentimiento.

i. Derecho a exigir a la empresa fiduciaria los beneficios que del patrimonio fideicometido se generen o del capital mismo, según se estipule en el instrumento constitutivo y figure en el certificado de participación. La acción puede ejercerla cualquiera de los interesados, por la parte que le corresponda en los beneficios y en pro del interés común.

iii. Exigir al fideicomitente que integre al patrimonio del fideicomiso los bienes que ofreció, en caso la empresa fiduciaria no lo haya exigido incurriendo en dolo o culpa grave.

iv. Derecho de estar permanentemente informado sobre la situación del patrimonio fideicometido, pudiendo solicitar la remisión de informes periódicos

VII TÉRMINO DEL FIDEICOMISO

El término del fideicomiso está establecido en el artículo 269° de la Ley General y son los siguientes:

I. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por la Superintendencia, siempre que al término de los seis (6) meses no se encuentre otra empresa que asuma el cargo.

II. Remoción o liquidación de la empresa fiduciaria, siempre que al término de los seis (6) meses no se encuentre otra empresa que asuma el cargo.

lII. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede el fideicomiso, siempre que al término de los seis meses no se encuentre otra empresa que asuma el cargo.

IV. Pérdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria.

V. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.

VI. Resolución convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de los fideicomisarios en el caso del primer párrafo del artículo 250°.

VII. Vencimiento del Plazo, siendo el plazo máximo de 30 años. Sin embargo, cuando el citado vencimiento perjudique a terceros, la SBS excepcionalmente podrá autorizar la extensión del plazo señalado por un periodo estrictamente necesario teniendo en cuenta la naturaleza del fideicomiso y las circunstancias que generen el perjuicio, en concordancia con el artículo 8° de la Resolución SBS N° 1010-99.

VIII. BASE LEGAL

El Contrato de Fideicomiso se encuentra regulado en la Ley N° 26702 del 09.12.96, Ley General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

Respecto al fideicomiso de titulización, éste se encontrará regulado en Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (TUO), Decreto Supremo N° 093-2002-EF del 15.06.2002.

Adicionalmente a lo dispuesto, la Resolución SBS N° 10 10-99 establece Reglamento de Fideicomiso y de las empresas del sistema financiero.

Finalmente, para el caso de sociedades de titulización se aplicará lo dispuesto en el art. 15° de la Res. SBS N° 600-98 del 24.06.98.

CONTRATO DE TARJETA DE CREDITO

I. INTRODUCCION :

Con los avances de la tecnología y la modernización de las transacciones comerciales a mediados del siglo xx, se dio inicio al uso de tarjetas de crédito como un medio de promoción para brindar facilidades de crédito a clientes de ciertas firmas comerciales. Luego, entre la década de los 50 y 60 el uso de estos documentos plásticos fue adoptado por los bancos como un servicio de crédito que pronto adquirió gran difusión y expansión en el ámbito mundial. En la actualidad ya dejó de ser un uso suntuario para ser utilizado de manera masiva por los clientes de los bancos o inclusive de ciertas firmas comerciales que brindan el servicio.

Su utilización y expedición por parte de las entidades del sistema financiero es regulado por la Superintendencia de Banca y Seguros mediante las normas generales aplicables a la banca y el Reglamento de Tarjetas de Crédito (Res. SBS N° 271- 2000), los cuales ofrecen el marco general sobre la expedición y uso de este instrumento, además brindan las pautas respecto a las cláusulas obligatorias que deben estar presentes en los contratos masivos de tarjetas de crédito, esto debido a su empleo tan generalizado y a su demanda. Por ello, los organismos supervisores de la actividad financiera se encargarán de dar las pautas mínimas obligatorias sobre los cuales deben girar los contratos de tarjeta de crédito (regulación estricta).

II. DEFINICION

El contrato de tarjeta de crédito es definido de varias formas, veamos algunas:

Según Sarmiento Ricausti, la tarjeta de crédito es el contrato mediante el cual la entidad crediticia (banco o institución financiera), persona jurídica, concede un crédito rotatorio, de cuantía y plazo determinado, prorrogable indefinidamente, a una persona natural con el fin de que ésta lo utilice en los establecimientos afilados

Fauna explica que la tarjeta de crédito es un documento nominativo legítimamente, intransferible, cuya finalidad es permitir al usuario beneficiarse con las facilidades de pago pactadas con el emisor y las resultantes del contrato celebrado entre éste y el proveedor del bien o servicio requerido por aquél. La empresa emisora de la tarjeta de crédito a efectos de que el usuario adquiera bienes o servicios en determinados establecimientos adheridos a un sistema con los cuales. a su vez, la empresa tiene pactada una respectiva comisión.

La tarjeta de crédito es emitida a favor del usuario y es el documento indispensable para ejecutar dicho contrato sobre la base de la celebración de dos contratos previos: a) entre la emisora “la persona a quien se le entrega la tarjeta de crédito y b) entre la emisora y el comerciante

Muguillo lo define como un negocio jurídico complejo, puesto que se trata de un instituto conformado por una serie de relaciones de diverso carácter que participa de distintos tipos contractuales y que convergen coordinadamente hacia una finalidad común.

Es una especie de contrato de crédito contrato de uso de crédito eventual y cumple una doble función, cualquiera que sea la forma que adopte el negocio de la tarjeta de crédito, sea bilateral, trilateral (cuando interviene la empresa especializada) o plurilateral cuando además se integra la intermediación bancaria.

El Reglamento de Tarjetas de Crédito, Res. SBS N° 271-2000 (23.04.2000), brinda la definición legal de tarjetas de crédito expresando lo siguiente: Mediante el contrato de tarjeta de crédito la empresa concede una línea de crédito al titular por un plazo determinado y expide la correspondiente tarjeta, con la finalidad que el usuario de dicha tarjeta adquiera bienes o servicios en los establecimientos afiliados que lo proveen o, de ser el caso de solicitarlo y , permitirlo la empresa emisora, hacer uso del servicio de disposiciones de efectivo u otros servicios conexos, dentro de los límites y condiciones pactad, obligándose a su vez, a pagar a la empresa que expide la correspondiente tarjeta, el importe de los bienes y servicios que haya utilizado y demás cargos, conforme a lo establecido en el respectivo contrato.”

En conclusión, de lo expuesto se desprende que es éste un contrato complejo donde existen tres partes que intervienen en las relaciones jurídicas que se generan: el cliente, quien es el beneficiado deL crédito que otorga la posesión de la tarjeta frente a los, establecimientos afiliados; el emitente, quien es la entidad financiera o comercial que emite el citado documento de crédito y que ya tiene pactos y vínculos jurídicos comerciales con determinados establecimientos a fin que brinden las facilidades a las adquisiciones de productos por parte del cliente; y finalmente el comerciante o afiliado, quien tendrá por cancelada la cuenta por el servicio o producto brindado con la presentación del documento plástico consecuencia derivada de una relación jurídica preexistente que sostiene con el emisor de la tarjeta.

El contrato de tarjeta de crédito conocido como tal, es el que se genera del vínculo que es establecido entre el cliente y el emisor, por el cual se le otorga el documento plastificado al cliente y con el cual él podrá hacer efectivo su crédito con su sola presentación en los locales o establecimientos autorizados que le indique el emisor, para que se le pueda brindar dicho crédito. Ello porque las relaciones jurídicas generadas entre el emisor y los afilados ya son reguladas por un contrato previo de adhesión al sistema de crédito; en donde se tiene previsto el uso de las líneas de crédito y las cancelaciones de los bienes o servicios que se le otorga al cliente.

Su uso no necesariamente puede implicar una relación trilateral, es más, en sus inicios el contrato de tarjeta de crédito nacía de una relación bilateral, en la cual éste era un documento que otorgaba un crédito para el consumo frente al estable. cimiento que a expide, esto actualmente es muy usado por algunos establecimientos comerciales. Pero ahora en muchos casos las principales cadenas comerciales crean organismos financieros a fin de tener los beneficios que les otorgan a las entidades del sistema financiero y bancario, es así que sobre la base de este organismo crean una relación trilateral con el establecimiento comercial que luego se expandirá a otros comercios que se afilien con la entidad emisora.

III. NATURALEZA JURIDICA

Existen diversos criterios para definir la naturaleza jurídica de Las tarjetas de crédito veamos algunos:

Arias Schreiber luego de un análisis de las teorías y la relaciones que existen en este contrato llega a la siguiente conclusión: la tarjeta de crédito es una institución jurídica compleja, que materialmente actúa como medio de pago e instrumento de crédito, de carácter multilateral, ya que intervienen indistintamente la entidad emisora, el usuario, y el proveedor de bienes y servicios o afiliado

Farina, se refiere a su naturaleza jurídica, basándose en la jurisprudencia argentina señalando que el contrato de emisión de tarjeta de crédito constituye una figura contractual compleja, pues ha de existir un contrato que genere relaciones entre el emisor y el titular, y otro contrato entre el emisor y el comerciante ante el cual el usuario emplea su tarjeta. Por un lado, la emisora contrata con el comerciante, de tal modo que éste acepte la tarjeta presentada por el titular, obligándose la emisora a pagar a ese establecimiento el importe consumido por los titulares de la tarjeta, previa deducción de una comisión. Por otra parte, el usuario se compromete a pagar al emisor la cantidad que resulte de los gastos hechos según una liquidación periódica. De no darse esta doble relación, la tarjeta carece de toda eficacia práctica para el usuario.

Respecto a la tarjeta de crédito en sí, declara que en ella el titular se legitima como adherente a la organización emisora y con el derecho al crédito que ésta le abre; por lo que es correcto afirmar que este documento Legítima activa y pasivamente a su titular, pues le permite acceder sin pago inmediato a La correspondiente prestación por parte del comerciante adherido, quien cuenta con la garantía del pago que le efectuará posteriormente la entidad emisora.

La firma de la boleta pertinente, llamada cupón permite demostrar el derecho del usuario de acceder al crédito y demostrar su identificación, que verificada con diligencia por el comerciante, le permite obtener el pago por parte de La empresa emisora

Podríamos agregar, respecto a su naturaleza jurídica, que es un contrato complejo que implica la consolidación de una relación trilateral al ser el nexo que permite que se conjugue el contrato de tarjeta de crédito entre el usuario y el emisor, con el contrato preexistente de adhesión al sistema entre el comerciante y el emisor. Ello permite establecer la relación jurídica entre las tres panes, con lo cual se permitirá finalmente que el cliente pueda realizar las compras de bienes o adquirir servicios sin necesidad de pago en efectivo, sino que bastará la presentación de la tarjeta y cumplir las formalidades necesarias; posteriormente las dientas canceladas por el ente emisor, serán cargadas al estado de cuenta del cliente.

IV. FINES DEL CONTRATO

El objeto del contrato estará centrado en la posibilidad de otorgarle al cliente una línea de crédito que le posibilite la realización de transacciones comerciales simples de nivel intermedio en los establecimientos afiliados, sin la necesidad de utilizar o transportar dinero en efectivo evitando el riesgo que podría acarrear hacerlo (en ciertos casos el uso de la tarjeta puede ser utilizada para gastos de gran cuantía, pero creemos que ello es de carácter excepcional). Este análisis se adecua a lo dicho por Muguillo, quien señala que, el objeto lo constituye primordialmente el contar con un crédito de uso eventual, limitado o ilimitado, dentro del círculo de proveedores adheridos al sistema que administra la empresa emisora de la respectiva tarjeta. Así, sin producirse una traslación de efectivo eL usuario-beneficiario de ese crédito, queda habilitado para adquirir bienes y servicios en los negocios de los proveedores adheridos a esa operativa por la sola presentación de la tarjeta y firma de los formularios correspondientes según hemos visto. En este punto estaría el fin y el interés a satisfacer por el cliente con el uso de la tarjeta.

Al respecto, Ghersi señala que la causa fin del contrato radica, tanto en aspectos subjetivos como objetivos cuya presencia es inequívoca en el negocio. La ventaja para el titular de La tarjeta radica en su fácil utilización y el diferimiento en los pagos; para el comerciante, la posibilidad de ampliar su clientela con la prestación del servicio; para la empresa, la rentabilidad que pueda brindar la inversión por la coordinación de los porcentajes que aportan las otras dos partes


V. CONSTITUCION DEL CONTRATO

En principio, el contrato nace de la iniciativa del ente emisor quien emite una oferta al público sobre los servicios que ofrece, entre ellos los de tarjetas de crédito. Los clientes que deseen adquirir dichos documentos de crédito emitirán sus solicitudes a la entidad emisora la cual las estudiará teniendo en cuenta sus condiciones patrimoniales, sus antecedentes en el sistema crediticio, su solvencia moral y económica (esto es regulado en el capitulo II del Reglamento de Tarjetas de Crédito). Luego de estudiar la solicitud, el emisor procederá a hacer entrega de la tarjeta a favor del cliente. Además, como señala Arias Schreiber, la institución emisora es la que señala las pautas de funcionamiento del sistema que genera y administra. De consiguiente, el tarjetahabíente o usuario no tiene, según quedó explicado, otra posibilidad que aceptar las condiciones que se le imponen, lo cual está sujeto a las normas contempladas en el Reglamento vigente. Esto se produce por el carácter de adhesión que tiene el contrato ya que no se puede discutir los términos del mismo, sino que se perfecciona con la adhesión del cliente.

Es práctica usual de las entidades emisoras que los contratos de tarjetas sean firmados al momento de la solicitud, quedando pendiente la aprobación de la entidad al evaluar los requisitos de las solicitudes. Luego al aprobar la solicitud y emitir el documento plastificado o tarjeta de crédito, el contrato quedará perfeccionado, pudiendo el cliente hacer uso de su servicio.

También hay que tener en cuenta que ciertas entidades emisoras de tarjetas de crédito, principalmente de carácter comercial, tienen la costumbre a fin de asegurar los pagos de las obligaciones contraídas producto del uso de la tarjeta, la firma de pagarés en blanco, ello no implica un vicio en dicho contrato siempre y cuando se tenga en cuenta las estipulaciones que haga la Ley de Títulos Valores sobre la expedición y firma de títulos valores en blanco. Al respecto, hay que tomar en cuenta también lo dispuesto en la Circular N° G-0090-2001-SBS, que regula los requisitos para la emisión de títulos valores incompletos por entidades del sistema financiero.

En el caso de las entidades bancarias respecto a los saldos incumplidos por parte del cliente por el uso de tarjetas de crédito, éstos podrán requerir y emitir una letra de cambio respecto a los saldos deudores para hacer posible su cobro mediante un proceso ejecutivo. Existe esta posibilidad porque los contratos de tarjetas de crédito de los bancos están vinculados a contratos de cuenta corriente lo que permite a los bancos aplicar la norma de la Ley General (le la Banca (Ley N° 26702) en su artículo 228°, el cual se pronuncia respecto a los cierres de cuentas corrientes y permite que el banco pueda girar contra el deudor una letra de cambio a la vista por el saldo no pagado más intereses legales.

VI. EL CONTRATO ENTRE EL EMISOR Y EL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL

Es el denominado contrato de afiliación al sistema, por el cual la entidad emisora suscribe un contrato con los establecimientos comerciales a fin de permitir que la tarjeta emitida al usuario pueda ser usada como forma de pago en dicho establecimiento, con el posterior reembolso que realizará la entidad emisora por los gastos. Al respecto, Luis E. Romero señala que el objeto de este contrato viene a ser, por consiguiente, dar realidad al sistema, poniendo a disposición del usuario bienes que éste desee adquirir y que tienen un contenido económico. Se trata en consecuencia de un contrato bilateral entre el banco y el establecimiento que tiende a complementar el contrato que ha hecho el primero de ellos con el usuario de la tarjeta

De dicho contrato se produce el nexo jurídico entre el establecimiento y el usuario de la tarjeta. El establecimiento afiliado, al hacerse uso de la tarjeta como medio de pago, emitirá la orden de pago o voucher, que es el documento que acredita el uso de la tarjeta, que el usuario rubrica como muestra de aceptación de la transacción; dicho documento se emitirá con copia a la entidad emisora, al establecimiento y al usuario.

VII. ELEMENTOS DEL CONTRATO

7.1. Las partes: en principio, el contrato tiene carácter bilateral pero debido a la complejidad de la operación al permitir la participación del comerciante, que se adhirió al sistema, se genera una relación trilateral donde las partes son:

• El cliente: es el usuario que recibe la tarjeta del ente emisor para que pueda usarla como medio de pago frente a los establecimientos vinculados al sistema de la tarjeta de crédito

• La entidad emisora: esta puede presentarse, como desarrolla Arias Schreiber, en tres formas: a) Empresas comerciales que emiten sus propias tarjetas de crédito, las cuales tienden a identificar asus más preciados clientes para beneficiarlos con la apertura de créditos generalmente limitados a ciertas cantidades. b) Entidades especializadas, que son las que realmente han creado el credit card: y c) Entidades financieras que son las últimas que han ingresado a esta operación tan usual en nuestros días y que aparentemente son las que intervienen en el mundo, masivamente. ‘

• El establecimiento proveedor: es el establecimiento comercial afiliado al sistema que debe aceptar el pago que se realice en su establecimiento mediante la tarjeta, producto de la existencia de un contrato previo de adhesión.

7.2. El precio: es la contraprestación que se otorga por el servicio de crédito, al respecto Muguillo señala: el precio está representado por el canon periódico o interés que abona el usuario titular por la disponibilidad del crédito concedido o por la comisión que el proveedor abona sobre el total de las ventas efectuadas a través del sistema.

7.3. Las formalidades del uso: el uso de la tarjeta de crédito implica el seguimiento de una serie de formalidades como es: la presentación del documento plástico, identificarse, la firma de facturas y órdenes de pago, a fin que con estas formalidades se pueda garantizar la seguridad de su uso, las cuales son exigidas en gran parte por el Reglamento de Tarjetas de Crédito. Aunque la existencia o no de regulación no implica que dejen de considerarse las formalidades como maneras de asegurar su uso

VIII. DERECHOS Y OBLIGACIONES GENERADAS DEL CONTRATO

En cuanto a la relación principal generada entre el emisor y el cliente:

8.1. El cliente tendrá los siguientes derechos:

• Poder hacer uso de su capacidad de crédito establecida por el emisor en los establecimientos ya determinados “.

• Ser informado de los servicios que brinda la tarjeta y cualquier variación que se dé en ellos, asimismo de los cambios en los establecimientos afiliados al sistema de la tarjeta.

• A recibir un estado de cuenta en forma periódica que lo tenga al tanto de los montos adeudados y las transacciones realizadas.

8.2. El cliente tendrá las siguientes obligaciones:

• Realizar el reembolso de los gastos realizados con la tarjeta de acuerdo a la liquidación que le brinde el banco en forma periódica, ello se entiende debido a que la emisión de la tarjeta importa como la concesión de un crédito en calidad de préstamo

• Deberá tener el cuidado necesario y tomar todas las precauciones del caso sobre la utilización de la tarjeta a fin de evitar un uso fraudulento o que exista una sustracción de la misma, en caso de suceder esto último se deberá comunicar de forma inmediata a la institución financiera a fin de proceder a la cancelación del crédito

• Utilizar su crédito sólo hasta el monto que se ha predeterminado en el contrato

• Cumplir con la realización de todas las formalidades de seguridad al adquirir los servicios o productos con la tarjeta como identificarse, firmar el voucher, etc.

• Deberá devolver la tarjeta de crédito emitida a su nombre y las adicionales, una vez que se tenga por concluido el contrato por las más diversas causales.20

8.3. El emisor tendrá los siguientes derechos:

• Tendrá derecho a recibir por parte del cliente el reembolso de todos los gastos efectuados con el uso de la tarjeta a partir del cierre de cada período puesta a su disposición luego de la liquidación (2fl•
• Tendrá derecho asimismo al cobro de comisiones por el uso de La tarjeta como al requerimiento del pago de los intereses moratorios y legales si hay demora en el reembolso

• Podrá anular de manera unilateral cualquier uso de la tarjeta por incumplimiento del cliente en el pago de sus obligaciones

8.4. El emisor tendrá las siguientes obligaciones:

• Entregar la tarjeta de crédito al cliente para su uso, con toda la información necesaria respecto a los intereses compensatorios y moratorios, comisiones, seguros, portes, otros cargos adicionales, forma de pago, responsabilidades en caso de extravío o robo y otros aspectos (Inc. 1 Art. 50 de la Res. SBS N°271-2000).

• Mantener durante la vigencia del contrato la línea de crédito aperturada al cliente por el uso de la tarjeta de crédito

• Deberá emitir el estado de cuenta periódico al cliente donde haga la liquidación respectiva sobre el monto de lo adeudado y Las transacciones que generan la deuda
• Informar la cobertura del crédito y los establecimientos adheridos al sistema de la tarjeta de crédito en donde se podrá hacer efectivo el uso de la tarjeta .

8.5. Respecto al establecimiento adherido al sistema, éste tendrá los siguientes derechos:

• Exigir el pago a la entidad emisora de los gastos realizados con la tarjeta de crédito en su establecimiento.

• Podrá rechazar cualquier gasto que exceda los montos autorizados para el servicio de crédito.

8.6. El establecimiento adherido tendrá las siguientes obligaciones:

• Deberá aceptar la tarjeta presentada por el cliente como medio de cancelación de los bienes o servicios que adquiera.

• Deberá verificar la identidad del usuario y evitar cualquier uso fraudulento de la tarjeta por parte de terceros.

• Evitar cualquier alteración de los precios por el uso de la tarjeta.

• Aceptar los descuentos que realice la entidad emisora por el contrato de adhesión, por el total de ventas concluidas en el período

IX. TIPOS DE TARJETAS DE CREDITO

Más allá de su clasificación de las tarjetas por la entidad que lo emite, por su ámbito territorial, temporal, por el crédito que conceden, por su objeto, etc.; existen en la actualidad cuatro (4) grandes grupos en los cuales se podrían clasificar las tarjetas de uso crediticio o comercial:

9.1 Tarjetas de crédito: éstas son las tarjetas propiamente dichas, son las de uso común que emiten las entidades bancarias o entidades que están fuera de la banca local, se usan mediante la liquidación y cancelación mensual de créditos rotativos financiamientos especiales en los establecimientos afiliados a la red de la tarjeta. Por tanto, lo interesante se encuentra en que no es necesario tener la liquidez en la cuenta sino bastará que se abone mensualmente a la cuenta corriente, especialmente aperturada, al momento de la liquidación de gasto de la tarjeta para mantener su crédito mensual, teniendo en cuenta las facilidades que se brinda para la cancelación de los gastos como el pago diferido o pago en armadas mensuales.

9.2 Tarjetas de débito: su naturaleza es diferente que las de crédito aunque puede tener los mismos fines, las entidades (financieras) las ofrecen a sus clientes de forma masiva, porque el riesgo que asume la entidad es mínimo, siendo el único requisito para su obtención, el tener una cuenta abierta y tener un pequeño movimiento. El tipo de cuenta al que pueden estar asociadas estas tarjetas puede ser tanto una cuenta de ahorros como una cuenta corriente. Por eso estas tarjetas tienen un uso más restringido a establecimientos que tengan un sistema interconectado con la entidad bancaria para remitir y hacer el respectivo débito en forma simultánea.

9.3 Tarjetas comerciales: son las tarjetas en su pasado original y se caracterizaban por ser emitidas por establecimientos comerciales como: tiendas comerciales, grandes almacenes de comercio, supermercados u otros tipos de comercios; siendo la tarjeta de crédito un documento cuya presentación brinda un derecho de crédito dentro de dicho establecimiento para efectuar un pago diferido que en la mayoría de casos será de carácter mensual. Una acotación interesante que realiza Villacorta sobre estas tarjetas es que son tarjetas cuya emisión y tenencia suele ser gratuita; a diferencia del resto de tarjetas que hemos visto, el plástico no se renueva periódicamente.

9.4 Tarjetas inteligentes: su uso aún no muy difundido en países de América Latina ha tenido gran éxito en Europa, su uso es muy parecido al de una tarjeta de débito, la cual se hace cada vez más necesaria frente a la difusión del comercio electrónico como un medio de seguridad. Estas tarjetas tienen un microcircuito de memoria a la cual se le carga un monto determinado con el fin que reemplace el dinero en efectivo y pueda realizar compras en diversos establecimientos hasta el monto prefijado en la tarjeta, resultando muy efectivo a efectos de realizar compras en el comercio electrónico y si algún usuario de la red descubre la clave de la tarjeta se limita su daño al monto que se prefijó para su uso. Estas tarjetas pueden ser desechables o recargables según el sistema que tenga el microchip incorporado a la tarjeta.

X. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LAS TARJETAS DE CREDITO

El uso cada vez mayor de las tarjetas hace necesario un análisis de las ventajas y desventajas de su utilización para las partes que conforman este contrato.
10.1. Para el usuario las ventajas de llevar acabo este tipo de contratos son:

• Ya no tendrá necesidad de transportar dinero en efectivo suficiente para llevar a cabo todas sus compras.

• Podrá realizar compras en el ámbito internacional si la tarjeta tiene afiliación a un sistema internacional sin necesidad de llevar grandes cantidades de dinero al extranjero.

• Podrá adquirir bienes y servicios aún cuando no cuente con el efectivo pudiendo cancelar dichos gastos cuando le llegue la cuenta corriente de los gastos realizados con su tarjeta de crédito.

• Podrá tener una mejor contabilidad de sus gastos al existir un registro de bienes adquiridos y el monto de lo gastado que se encuentra en el estado de cuenta.

• Tendrá mayor seguridad de recuperación o limitación del daño frente a la pérdida o sustracción de la tarjeta que en el caso de dinero en efectivo.

10.2. Para el banco, las ventajas de desarrollar este tipo de servicios son:

• Mediante la utilización de este servicio el banco asegura un ingreso por la comisión de las transacciones realizadas con la tarjeta, a través del cobro de mantenimiento y emisión de estados de cuenta.

• Para el banco brindar dicho servicio implica una ampliación de su cartera de clientes y por consiguiente también significa un aumento de los montos de sus transacciones y número de cuentas.

• El uso de tarjetas para el banco supone un ahorro de gastos administrativos y de transacción; además de una mayor eficiencia respecto al uso de sus sistemas, si a ello se le agrega el uso de cajeros automáticos.

10.3 Las desventajas podrían ser agrupadas de la siguiente manera:

• La posibilidad de enfrentar posibles usos fraudulentos debido a la falsificación o duplicado de tarjetas, el cual perjudicará al establecimiento afiliado o al usuario, cuando se le ha creado una tarjeta donada, con la que se podrían efectuar gastos sin que el usuario tenga forma de conocerlos hasta que reciba su estado de cuenta.

• El robo, pérdida o sustracción de tarjetas puede causar un gran daño a su línea de crédito si no se comunica a tiempo el hecho, con la debida oportunidad a la entidad emisora, si el consumidor realiza la comunicación en la oportunidad señalada en su contrato, el banco se hará responsable por los consumos no autorizados que puedan producirse después de efectuada la denuncia. De acuerdo al criterio que aplica el Indecopi, un consumidor razonable no esperaría que el banco le cargue los consumos efectuados luego de su denuncia, porque el bloqueo de la cuenta es un sistema de seguridad tendente precisamente a evitar este tipo de hechos, tomando en consideración que la cuenta en virtud del bloqueo queda anulada.

• El uso de las tarjetas muchas veces producen que el cliente pueda realizar transacciones o lleve un nivel de gasto que esté fuera de sus posibilidades producto de un descontrol en los mismos, ello no sólo podría ser perjudicial al cliente sino al mismo banco que podría enfrentar los riesgos de una posible cartera pesada por incumplimientos. Aunque hay que tener en cuenta que, en el caso de consumos que excedan la línea de crédito el tribunal (de Indecopi) se inclina a responsabilizar al banco, salvo que en el contrato se haya pactado lo contrario. Resulta lógico pensar que la línea de crédito otorgada al consumidor limita su responsabilidad hasta el importe que ésta representa.

• Como lo menciona Ghersi el uso de los contratos de tarjeta de crédito permite un abuso por parte de las entidades bancarias al insertar cláusulas de gran desigualdad y hasta leoninas, veamos algunas que el citado autor menciona:

— La proclamación de la validez de toda modificación unilateral; la empresa se reserva para sí la facultad de cambiar el contenido contractual, estipulando que la aceptación será automática con la mera recepción de la notificación. Salvo que el usuario observe expresamente, dentro del plazo perentorio, su invalidez. Este comportamiento es a todas luces, abusivo. La igualdad contractual en esta cláusula se ve claramente afectada. Aún así, su incorporación a las condiciones generales del contrato es muy habitual.

— Imposición al usuario de la apertura automática de una cuenta corriente: actualmente, se ha difundido la práctica de debitar instantáneamente a una cuenta especialmente dispuesta, todos los importes pendientes de pago. Como se ve, queda aniquilada la posibilidad de aplazamiento de los compromisos dinerarios por el titular, quien tendrá que contar con los fondos pertinentes, sin lo cual no podrá operar. Con ello, el riesgo financiero prácticamente no existe “, a ello se le debe agregar que en la legislación peruana, tal como se menciona en estos contratos, en caso que exista saldo deudor que no sea compensado por el deudor en cuentas corrientes, el banco está autorizado a emitir un letra de cambio por dicho saldo y protestarlo, con lo cual tiene expedito el camino para iniciar un juicio ejecutivo por dicha deuda.

XI. BASE LEGAL

La base normativa que regula el uso de tarjetas de crédito se basa en el Reglamento de Tarjetas de Crédito emitido por la Superintendencia de Banca y Seguros mediante Res. SBS N° 271-2000 (23.04 .2000), esta disposición será aplicable no sólo a las entidades del sistema financiero sino, de acuerdo a la primera disposición final y transitoria, a otras entidades comerciales que puedan brindar dicho servicio. Por último, también serán pertinentes las normas generales de contratación en masa.

Respecto a las facultades de las entidades financieras y bancarias para emitir Tarjetas de Créditos, está regulado en el numeral 34 del artículo 221° de la Ley General de la Banca. Ley N° 26702 (09.12.96).

EL CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO

I. INTRODUCCION
El desarrollo de los negocios y la necesidad de ser competitivos en el mercado, ha requerido que las empresas ofrezcan una serie de facilidades de pago a sus clientes, lo que implica la adquisición de créditos para el cumplimiento de las prestaciones ofrecidas, aunque ello permite aumentar su nivel de ventas, también significa la adopción de una gran cantidad de cuentas por cobrar que reduce en muchos casos su nivel de liquidez. Este contexto, ha permitido que el descuento bancario se convierta en una de las operaciones más frecuentes en el sistema financiero nacional, a fin de solventar los apuros económicos de las empresas. Las entidades financieras adoptan este sistema a causa de varios factores. A decir de Villacorta, la gran mayoría de las empresas disponen de efectos que pueden descontar y las distintas entidades son muy receptivas a este tipo de operaciones ya que sus beneficios son muy elevados y a priori la distribución del riesgo de impago se produce entre varias personas, con lo que el riesgo global disminuye.
La operación de descuento es un instituto que aunque no es exclusivo de ellas, ha sido usado con mayor frecuencia por las entidades del sistema financiero, lo cual sumado a la regulación que ha sido adoptada por la Superintendencia de Banca y Seguros ha convertido al descuento en uno de los contratos bancarios más usuales, adoptando el término bancario para su denominación.

II. DEFINICION
Garrigues al respecto menciona que se entiende por descuento el hecho de abonar al banco por parte del cliente el importe de un título de crédito no vencido, descontando los intereses correspondientes al tiempo que media entre el anticipo y el vencimiento del crédito. Siendo esta la clásica definición donde los únicos créditos que son materia de cesión serán los títulos valores con capacidad cambiaria, que es la adoptada por nuestra regulación.
La definición adoptada por las normas que regulan las operaciones de descuento que es el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring (Res. SBS N° 1021-98) en su artículo 12° es la siguiente: “El Descuento es la operación mediante la cual el descontante entrega una suma de dinero a una persona natural o jurídica denominada cliente, por la transferencia de determinados instrumentos de contenido crediticio. El descontante asume el riesgo crediticio del cliente, y éste a su vez asume el riesgo crediticio del deudor de los instrumentos transferidos”.

El presente contrato también es tomado por la legislación italiana en su famoso Código Civil donde se lo define como: “. . .el contrato con el cual el banco, previa deducción del interés, anticipa al cliente el importe de un crédito frente a tercero, aún no vencido, mediante la cesión salvo buen fin del crédito mismo. Al respecto de la norma García-Pita, citado por Bonafanti, comenta: una de las notas esenciales del descuento se encuentra en la seguridad, representada por la garantía que supone para el banco tener a su disposición dos patrimonios ejecutables: el de su cliente y el del tercero deudor” La presente definición mantiene la posibilidad abierta para la aceptación de otro tipo de créditos que no estén representados en títulos de crédito, ello permite que parte de la doctrina extranjera señale: “podría sostenerse válidamente que procedería el descuento bancario de cualquier derecho de cobro instrumentado o no en contratos, permitiéndose así el descuento de créditos a percibirse en virtud de notas de crédito u órdenes de compra, contratos de suministro de bienes o de prestación de servicios, por nombrar algunos. El descuento de estos créditos es el que denominaremos descuento bancario no convencional. Posición que se presenta inaplicable a la regulación peruana sobre los créditos que pueden ser materia de descuento.

En conclusión, se puede decir de acuerdo a la posición doctrinal y la regulación que se presenta en el país sobre el descuento bancario, es una operación bancaria por la cual una persona recibe una cantidad de dinero sobre la base de un porcentaje de los créditos por vencer que lo cede a una entidad bancaria, a cambio del adelanto entregado, el banco aplicará un descuento y un interés el cual cobrará sobre el monto total del crédito cedido, manteniendo el riesgo del cobro de los créditos materia de la cesión la persona que los otorga.

III. NATURALEZA JURIDICA
Es un tema no muy claro para la doctrina donde existe una discusión en torno a si se puede considerar al descuento como una compraventa de títulos de crédito, un préstamo o una cesión de derechos. Algunos autores no aceptan la tesis que sostiene que el descuento es un subtipo de compraventa, pues la entidad financiera no compra un crédito, antes bien, lo concede a cambio de la cesión de otro crédito contra tercero, y el descuento lo que busca es el anticipo del dinero y no la venta o cesión de un crédito” Ahora veamos cada una de las tesis planteadas.

Teoría de la cesión de crédito. Parte de la doctrina sostiene que la operación es simplemente una cesión de crédito por el cual el banco pagó simplemente el valor del crédito cedido, aplicándole una tasa de interés y descuento por adelanto del pago. Al respecto, Bernardo Cárdenas es un crítico de dicha posición sosteniendo “... el objeto de éste (Contrato de Descuento) es para el Banco conceder un crédito y para el cliente procurarse recursos; en tanto que la cesión puede estar destinada a satisfacer obligaciones preexistentes, hacer donación, etc. (...)
En la cesión de crédito el cedente sólo responde de la existencia del crédito más no de la solvencia del deudor, no así en el contrato de descuento ya que perfeccionándose éste con el endoso y con la entrega del título al descontante se hace constar la existencia del crédito, pero además el descontatario se responsabiliza en el sentido de que el aceptante pagará el valor del documento o en su defecto deberá reembolsar al banco el valor recibido en atención a que los Títulos Valores no se transmiten mediante cesión sino por el endoso, y todo endosante es parte obligada en vía de regreso

Teoría de la compraventa. Dicha teoría sostiene que la entidad bancaria al momento de dar la suma de dinero por los créditos está realizando una compraventa de títulos representativos de deuda tal como afirma Fernández Madero. Esta posición es también criticada por Bernardo Cárdenas para quien ‘La compraventa es consensual, y se perfecciona por el simple consentimiento, por la simple conjunción de voluntades opera la traslación de la propiedad, y la entrega de la cosa es un simple acto de ejecución del contrato. El descuento es una simple operación cambiaría, que no se perfecciona por el simple consentimiento sino que requiere la entrega cambiaría del título conforme a la lev de circulación de los títulos descontados. Es también de naturaleza real el descuento por parte del descontador porque no estará perfecta la Operación sin la entrega del valor del título descontado.’

Además de lo dicho hay que agregar lo mencionado por Rodríguez Azuero sobre dicha posición “en la compraventa, una vez pagado el precio y entregada la cosa, se extinguen las obligaciones de las partes, mientras que en el descuento la entrega o transferencia del crédito, al no ser pro-soluto sino pro-solvendo, deja siempre una obligación latente a cargo del descontado que consiste, como se dijo, en pagar o rembolsar la suma recibida.”

Teoría del mutuo mercantil con interés. Es la posición más aceptada por la doctrina, donde cierto sector afirma que los créditos cedidos son una garantía del préstamo brindado, como sostiene Rodríguez Azuero, el contrato de descuento es ‘... un mutuo con garantía, pero no prendaría sino derivada de la transmisión pro-solvendo de un crédito vigente y que ello explica su diferencia con el anticipo y la necesidad de que, salvo excepciones, el banco se dirija en primer término contra el deudor cedido.” A pesar del respaldo de la doctrina sobre esta posición, Bernardo Cárdenas señala cinco puntos a tener en cuenta sobre las diferencias entre el mutuo y el descuento que evita que esta institución explique la naturaleza jurídica del contrato:

1. En el mutuo, el mutuario sólo se obliga a restituir los bienes recibidos en mutuo y a pagar el interés convenido, mientras que en el descuento surgen obligaciones para descontador y descontatario, obligaciones que enumeraremos posteriormente.
2. El mutuo, puede ser a título gratuito y oneroso, en tanto que el descuento siempre es oneroso, en atención a que el ánimo de lucro es el que mueve al bando a celebrar el contrato; sin interés no hay descuento.
3. En el mutuo, el piazo puede ser determinado o indeterminado, en el descuento siempre se requiere la determinación del plazo, para poder aplicar la tasa de descuento y restarla del valor del crédito.
4. En el mutuo, el mutuario es obligado principal, y contra él se realizarán las acciones tendientes a recuperar el valor del crédito, si se presenta el incumplimiento; mientras que en el descuento, el descontatario no es parte primeramente obligada sino en vía de regreso, porque es un endosante del documento cambia- rio, que puede en un momento liberarse de que se le exija el cumplimiento de La obligación si el banco deja caducar el título, por no presentarlo oportunamente para su pago si a ello se comprometió con el cliente descontado.
5. El mutuo se perfecciona con la entrega de la cosa mutuada y no requiere suscripción de un título o documento, en tanto que para el descuento es necesario que exista un título valor determinado a efecto de ser presentado al banco, endosado y transferido conforme a la ley de su circulación.”

Por ello Bernardo Cárdenas sostiene que el descuento es un “... contrato autónomo y principal por cuanto se celebra sin que preceda otro acto contractual; de manera que el cliente puede acudir al banco en cualquier momento y solicitar el descuento de los títulos presentados y éste puede acceder a descontarlos o abstenerse de hacerlo si no cuenta con liquidez suficiente o los títulos no reúnen los requisitos necesarios para ser descontados.”

IV. CARACTERISTICAS JURIDICAS DEL DESCUENTO BANCARIO
En principio es un contrato autónomo ya que cuenta con características propias las cuales la hacen una figura distinta de otro tipo de contratos, aunque existan características similares. Es además principal ya que no necesita de la preexistencia de otro negocio jurídico para que dicho contrato nazca y se perfeccione.

Es un contrato bilateral del cual surgen obligaciones sinalagmáticas para ambas partes, una vez que se produzca el perfeccionamiento del contrato el cliente deberá entregar los créditos representados en los documentos respectivos garantizando su cobro y el banco entregará el monto del dinero en calidad de adelanto por lo créditos cedidos.

Es conmutativo como señala Bernardo Cárdenas “porque ambas partes derivan ventaja; el Banco percibe el valor de la tasa de descuento, que se mira como equivalente al beneficio que obtiene el cliente por recibir de inmediato el valor de un crédito de vencimiento posterior.’

Se tratará de un contrato real, ello por el carácter especial de los títulos valores materia de transferencia, ya que se requerirá del endoso y entrega del título para que se tenga por nuevo titular a la entidad adquiriente de los créditos, tal como señala la Ley de Títulos Valores.

Finalmente, se puede mencionar que es un contrato oneroso debido a que la operación implica una retención de una valor en el cual se representa los intereses y sus costos, a tasas previamente señaladas.

V. ELEMENTOS Y PARTES DEL CONTRATO
Es un contrato de financiamiento muy usual en nuestros días y el cual cuenta con una serie de particularidades que lo distinguen de otro tipo de operaciones bancarias de crédito y financiamiento. Al respecto, analicemos cada uno de sus elementos y lo que los distingue de otras instituciones:

5.1 Las partes. Los sujetos que actúan en este tipo de contratos son:

El cliente: Es el beneficiario del adelanto de la operación de crédito, a cambio de la cesión de las cuentas por cobrar producto de sus operaciones comerciales, pero que. por necesidades de su propia empresa son ofrecidos a las entidades bancarias a fin de que reciban un descuento por ellos, para obtener la liquidez necesaria para continuar con sus actividades económicas.

La entidad financiera: Este tipo de contrato puede ser efectuado en principio por entidades bancarias por la denominación del contrato como descuento bancario. Dicha entidad será el sujeto activo de la operación. quien otorga el monto dinerario por los créditos que se le ofrecen y podrá realizar los cobros de dichas deudas, y en caso que el deudor principal de dichos créditos no cumpla con su pago la entidad financiera podrá exigir el cobro al cliente. Hay que tener en cuenta que nada impide que otro tipo de personas pueda efectuar este tipo de operaciones pero como menciona Bernardo Cárdenas, que en este caso se regirá por las reglas típicas de las relaciones nacidas de los títulos valores ‘. . .surgirá entre descontante y descontatario las relaciones propias de la negociación de los títulos valores. de tal manera que quien endose un título en propiedad compromete su responsabilidad y puede ser perseguido por quien sea tenedor legítimo y éste lo hará indistintamente respecto de la parte primeramente obligada o de aquellas en vía de regreso o endosantes.”

Los deudores del cliente: Son las personas que deben pagar los créditos cedidos al banco. Si bien es cierto que no suscriben el contrato, son directamente afectados por él además, la ley exige poner en conocimiento de ellos la realización de la cesión.

5.2 Objeto de la prestación: En el presente contrato el objeto de la prestación para las partes será la entrega de dinero por parte del banco al cliente a cambio de la cesión de unos documentos de crédito que a su vencimiento serán pagados por terceros deudores. Ahora bien, en el descuento bancario dichos documentos representativos de deuda deben ser aquellos mencionados en el artículo 2° del Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, que es aplicable al descuento bancario, es decir, los documentos representativos de deuda aplicable a dicha operación serán facturas, facturas conformadas y títulos valores.

A las facturas conformadas se les aplican las mismas reglas que a los otros títulos valores ya que es un título cambiario más. En general los títulos valores que pueden ser objeto de un contrato de descuento serán aquellos que sean representativos de deuda. Asimismo, el reglamento también incluye a las facturas que pueden ser las facturas propiamente dichas, certificados de obra, órdenes de pago, etc.; como estos documentos no son títulos valores, se regirá su transferencia a la entidad bancaria como una cesión de créditos.

5.3 Plazo: No existe norma vigente que imponga algún tipo de plazo para la vigencia de los títulos cedidos pero como práctica usual, los bancos aceptan sólo créditos a corto plazo. Al respecto, Villacorta menciona: Lo más habitual es que con respecto al plazo se establezca un límite, siendo los más habituales, 90 y 120 días, aunque podemos encontrar operaciones a plazos superiores.”

5.4 Tasas de descuento: Dichas tasas son las comisiones e intereses que cobran los bancos por el pago anticipado de los créditos que se le otorgan antes de su vencimiento, los cuales podrán variar tomando en cuenta la calidad de los títulos descontados, el plazo para su vencimiento, las condiciones del mercado, el estado del banco e incluso los antecedentes del cliente respecto al cumplimiento de sus créditos anteriores.





VI. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Los derechos y obligaciones que se generan para las partes por la suscripción del contrato de descuento bancario, son:

6.1 Las obligaciones para el cliente serán:
• Deber de lealtad y veracidad frente al banco respecto a los documentos que son materia del descuento, como señala Garrigues, “Esto exige que los datos contenidos en las listas o facturas de descuento que el cliente presenta al banco sean exactos, y que también sean claras las menciones contenidas en los propios efectos descontados en cuanto a su vencimiento, su importe, lugar de pago y firmas que contenga. Cuando la inexactitud de los datos proviene de la mala fe del cliente, éste será responsable frente al banco de las consecuencias perjudiciales que derivan de este hecho.

• Transferir los créditos a la entidad bancaria, será la primera obligación del cliente, como refiere Rodríguez Azuero ‘Esa transferencia debe hacerse de acuerdo con los mecanismos propios, según la naturaleza del crédito, como lo vimos en el punto anterior. L.a circunstancia de que la cesión sea pro-solvendo implica la existencia de una obligación condicional en el sentido de que el cliente sólo será liberado en cuanto dicho crédito sea adecuadamente satisfecho.”

• Reembolsar la suma recibida. es una obligación que nace como una garantía para la entidad bancaria en el sentido que le será exigida en tanto el obligado principal del crédito cedido no cumpla con su obligación con la cual el banco podrá exigir su cobro contra el cliente. Al respecto Rodríguez Velarde refiere que ‘Esta característica es propia del contrato, pues queda convenido que si la letra de cambio descontada no es pagada por el aceptante a su vencimiento, su valor, incluyendo gastos e intereses, serán reembolsados automáticamente por el cliente descontante.”

• Pagar la remuneración correspondiente al banco, dicha obligación ya se encuentra en los cargos que hará el banco en el respectivo descuento del título de crédito cedido como señala Bernardo Cárdenas “Esta obligación se cumple en forma inmediata, ya que, cuando el banco entrega el valor del crédito descontado se reserva la suma que le corresponde como tasa de descuento según el plazo de vencimiento del título.”

6.2 Las obligaciones respecto al banco serán:

• Deberá realizar la calificación de los documentos presentados por el descontante sobre sus posibilidades de cobro y plazo; los cuales deberán tener procedencia exclusiva en operaciones comerciales entre el descontante y el aceptante.

• Entregar la suma de dinero en calidad de contraprestación del banco, a consecuencia de la transferencia de los créditos, sobre dicho monto se le aplicará una tasa de descuento respectiva.

• Presentará los documentos representativos de deuda para su cobro. Al respecto, Rodríguez Azuero señala: ‘...el banco se obliga a presentar los documentos representativos del crédito para su cobro al deudor y sólo en el evento de que este no satisfaga la obligación, está facultado para demandarla al descontado. Sin embargo, ya advertimos cómo hay legislaciones que facultan al banco para dirigirse contra el deudor cedido o contra el cliente. Como es obvio, no puede hablarse de obligación a cargo del banco pues se trata de una facultad que en forma discrecional puede ejercitarla o no. En este supuesto, los términos se invierten y el banco optará en la mayor parte de las veces por demandar al descontado el reembolso y sólo si no lo obtiene, utilizará el documento contra el deudor cedido.”
Deberá tomar las medidas conservativas necesarias a fin de poder mantener el ejercicio de cobro,.dicha obligación está sujeta a la naturaleza de los títulos que son materia de transferencia, en este caso deberá seguir las formalidades requeridas, la de llevar a cabo el protesto a fin que no se perjudique el título.

VII. COMPARACION CON OTRAS FIGURAS AFINES
El descuento como operación de crédito, es una opción entre diversas formas que encuentran las personas para financiar o lograr dinero fresco para solventar diversos apuros o necesidades de inversión. Por ello, veamos su afinidad y diferencias con figuras contractuales que también facilitan el financiamiento:

7.1 Cesión de crédito: Se puede decir que configura parte de la operación de descuento bancario, pero existen diferencias: en principio la cesión de crédito puede ser onerosa o gratuita, en cambio, en el descuento bancario la operación implica siempre un fin lucrativo por parte del banco.

Un elemento importante es que en la cesión de créditos normalmente el cedente no garantiza la solvencia del cedido, por tanto el nuevo titular de los créditos no podrá ejercer una acción contra el cedente en caso que el cedido no cumpla con su obligación.
7.2 Préstamo bancario: Respecto a esta figura muchos asemejan el descuento a un préstamo con una garantía en crédito, pero existe una diferencia muy clara entre ambas, en el caso del préstamo en principio el obligado a quien se le cobrará por el monto entregado en calidad de mutuo es la persona que cedió los créditos, en cambio en el descuento bancario sólo subsidiariamente se podrá ir contra el cliente en caso que el deudor de los créditos no cumpla con su obligación.

7.3 Anticipo sobre créditos. Es una operación bancaria de financiamiento con cierta similitud con el factoring, pero veamos primero como lo describe Villacorta desde su operatividad: “Cuando hablamos del Anticipo de Crédito no estamos hablando de un único servicio, sino de dos servicios íntimamente relacionados. De una parte, tenemos la gestión de los créditos sobre los clientes utilizando el recibo bancario y, de otra, de un crédito que toma como garantía estos recibos que hasta su vencimiento están depositados en una determinada entidad.” Es en el último punto que vemos una diferencia sustancial entre ambas figuras como menciona Bonfanti si bien guardan cierto parecido, en el descuento los títulos pasan en forma definitiva a propiedad del banco, en cambio en el anticipo la transmisión sólo es en forma provisoria y su función será la de una garantía sobre el monto dado en calidad de anticipo.

7.4 Otras operaciones bancarias: También se puede señalar que existe un gran parecido con otras operaciones bancarias como la compra de cartera y el factoring, pero existen también una serie de distinciones como se muestra en el siguiente cuadro:



VII IMPORTANCIA DEL DESCUENTO
El descuento tiene una importante función económica para ambas partes como una forma de financiamiento por parte del cliente y una importante opción para los bancos de realizar inversiones al corto plazo.
Para un cliente dicha operación representa una salida para enfrentar problemas por falta de liquidez al corto plazo a fin de enfrentar apuros económicos o necesidades de inversión de forma inmediata. Como señala Garrigues “Gracias al descuento, el comerciante no está obligado a esperar el vencimiento previsto para percibir el importe de su crédito. Esto -representa para él una facultad valiosa, puesto que puede convertir en dinero líquido un crédito a plazo y emplear este dinero en saldar sus nuevas compras. De este modo reconstituye un stock de mercancías para estar en situación de satisfacer los pedidos corrientes de sus compradores, restableciendo en todo momento su fondo de maniobra y asegurando el desarrollo constante de su empresa.” Aunque el ingreso en forma adelantada de dichos montos puede significar una disminución del total previsto, dicha operación podrá significar un gran beneficio si de acuerdo al contexto utilizado, representa un ahorro en costos de oportunidad.

Para el banco es una forma de financiamiento más entre las múltiples opciones que ofrece, pero debido a su facilidad operativa es muy aceptada. El banco no sólo tendrá como obligado de la deudas adquiridas a su titular, sino que se incluye al descontatario que hizo entrega de los títulos representativos de deuda. Dichas movilizaciones de depósitos de los bancos representan inversiones a corto plazo, que en una operación normal sin dificultades en el cumplimiento significa una rápida operación con la consiguiente recuperación.

IX. FINALIZACION DEL CONTRATO
Dicho contrato puede tener causas normales para su extinción o irregulares. En principio, dicho contrato se extingue, como todo crédito, a consecuencia del pago de la deuda, sea por el deudor principal de la obligación o el cliente que solicitó la operación de descuento.

Las causales anormales para la extinción del crédito estarán relacionadas con la dificultad o imposibilidad de poder hacer el banco efectivo su cobro. Una primera causa estará relacionada con la validez y exigibilidad del crédito, en este caso el contrato se resolverá y el banco podrá iniciar las acciones penales de acuerdo al contexto de la operación. Otra causa a tener en cuenta, es si se encuentra una afectación a la capacidad de los deudores de poder confrontar con sus obligaciones crediticias, como señala Garrigues, dicha situación implica una afectación de su garantía para el cobro, teniendo en cuenta que la seguridad de la materialización del cobro esté representada en la solvencia de las firmas contenidas en dicho títulos. Por tanto, se señala que es válido por parte del banco que, en caso se perjudique dicha solvencia, la entidad financiera podrá considerar resuelto el vínculo contractual y exigir la devolución anticipada de los títulos entregados.

Un caso especial a tener en cuenta, es la entrada en concurso de los obligados, si el concursado es el obligado principal, de acuerdo a lo expresado en el párrafo anterior, el banco podrá exigir la devolución en forma anticipada de los montos entregados. Pero en caso que el concursado es el cedente o endosante de los títulos, el banco a fin de asegurar el cobro en caso de incumplimiento por parte de los obligados principales, dichos créditos deberán ser reconocidos para el proceso concursal.

X. BASE LEGAL
En principio la potestad por parte de las entidades bancarias para efectuar las operaciones de descuento se encuentra en el artículo 221° numeral 4 de la Ley
General de Sistema Financiero y de Seguros (Ley N° 26702).
La norma que regula los contratos y operaciones de descuento se encuentra señalada en el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, Res. SBS N° 102 1-98 del 03/10/1998 teniendo en cuenta los artículos 12° y 13° de la citada norma.

Otras normas que si bien no se involucran directamente a dichos contratos son de una gran importancia. La Ley de Títulos Valores (Ley N°27287) y las normas generales de contratación señaladas en el Código Civil.

EL CONTRATO DE LEASING

I. INTRODUCCION

Con la paulatina expansión del comercio y la economía poco a poco se hizo necesario un mayor esfuerzo a fin de conseguir un adecuado sistema de financiamiento para lograr la renovación continua de equipos y maquinarias necesarias para el desarrollo de un negocio, de acuerdo con el acelerado avance de la tecnología. Frente a ello y a fin de buscar nuevas salidas que hagan posible esto, reduciendo costos y sin que implique una desprotección del acreedor se crearon nuevas fórmulas de crédito siendo una de ellas los contratos de leasing en sus diversas modalidades.

El término leasing deriva del verbo “to lease’ (dar en arrendamiento). Su origen, como su propio nombre lo denota es anglo-sajón que aparece a inicios del siglo XX como una forma de arrendamiento de productos. Poco a poco el uso en Estados Unidos de este sistema de arrendamiento realizado por empresas como Bell Telephone, fue seguido por otras empresas y ello luego hizo posible la aparición de empresas de Leasing, lo que permitió su auge y popularidad, empleándose este contrato principalmente para financiar empresas industriales o que usen equipos de continua renovación. En el Perú, su aparición se produce por efecto de su empleo por empresas latinoamericanas con fines de refinanciamiento en períodos de crisis, ello fue apreciado por el legislador peruano que lo adopta por el Decreto Ley N° 22738 de 1979 como arrendamiento financiero, el cual fue reemplazado por el Decreto Legislativo N° 299 (29.07.84) que actualmente se constituye en el marco legal de regulación del denominado leasing financiero.

II. DEFINICION

Existen diversas definiciones sobre el contrato de leasing o arrendamiento financiero, ello por ser una modalidad del contrato de crédito y financiamiento con diversos matices; pero la ley da una definición enfocada a la relación bilateral del contrato en sí, sin tomar en cuenta sus efectos jurídicos posteriores, lo cual para fines prácticos es muy útil: “Considerase Arrendamiento Financiero, el Contrato Mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado” (Art. 1° del D. Leg. N° 299), la presente definición está enfocada sólo al leasing financiero, única modalidad regulada por la ley.

Una definición teórica muy usada es la de Cogorno quien lo define como: “El contrato de financiación por el cual un empresario toma en locación de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a pedido deL locatario, teniendo este arriendo una duración igual al plazo de vida útil del bien y a un precio que permite al locador amortizar el costo de adquisición del bien, durante el plazo de la locación, más un interés por el capital adelantado y un beneficio. Facultando, asimismo, al locatario a adquirir en propiedad dicho bien al término de la locación mediante el pago de un precio denominado valor residual’

Se puede decir que el contrato de leasing o arrendamiento financiero es un negocio jurídico, en el cual una empresa usuaria pacta con una entidad financiera debidamente autorizada a adquirir un bien previamente determinado y cedérselo en uso, por el periodo plazo de vida útil probablemente que tenga, jj final del pago de todas las .Alotas el usuario podrá hacer uso de una opción de compra pagando un valor residual a fin de pasar de poseedor a propietario del bien, o simplemente devolverlo a la entidad financiera de no efectuar el desembolso. Aunque la presente definición es genérica y aproximada a la realidad de la regulación peruana que regula en forma casi exclusiva el leasing financiero, no hay que olvidar los matices que brindan otras modalidades de leasing como el operativo u otras que adquieren sus propias connotaciones.

III. NATURALEZA JURÍDICA

Existen diversas teorías para definir la naturaleza jurídica del contrato lo cual dependerá por la naturaleza de su sistema jurídico madre o por su propia legislación que regule la institución. Al respecto el Dr. Arias Schreiber realiza el siguiente comentario: “... en los países anglosajones y por regla general, se califica al leasing como una venta a plazos con reserva de dominio, en los países latinos, en cambio, se entiende como una locación de carácter especial y puntualizan que existe una amplia gama de opiniones doctrinales, como son la de incluirlo en la locación pura y simple, o considerarlo como un contrato mixto, de naturaleza compleja, o como una venta con reserva de dominio”

En el Perú el contrato de leasing es un contrato típico regulado por el D. Leg. N° 299, respecto del cual podemos decir que sus elementos hace que sea un contrato de carácter complejo, porque se genera una pluralidad de obligaciones que la hacen similar a una compraventa, a un arrendamiento o un mutuo, pero que entre estas se matizan con elementos peculiares como la opción de compra. No hay que perder de vista que por esta mezcla de elementos de diversos contratos y sus matices hace que surja un contrato completamente peculiar (un negocio jurídico mixto) que busca una financiación como objetivo final.

Ahora bien el leasing, es una figura que proviene de un sistema jurídico distinto como es el anglosajón por ello tiene una naturaleza distinta para encajar en nuestra realidad jurídica, lo cual ha traído una serie de problemas en nuestra propia regulación del leasing como es el tratamiento tributario contable distinto a la realidad, problema zanjado con fines prácticos con la modificación al artículo 18° del D. Leg. N° 299 el 12.04.2001, el cual dice: “...los bienes objeto de arrendamiento financiero se consideran activo fijo del arrendatario...”, con los cuales existe una distinción entre la realidad jurídica de la propiedad del bien materia de leasing, que es propiedad del arrendador o entidad financiera, con su tratamiento contable con fines tributarios

IV. CONSTITUCION DEL CONTRATO

La iniciativa del contrato dependerá de la modalidad de leasing que se efectué, pero en el caso del leasing financiero que es el más usado y regulado por nuestra legislación la iniciativa corresponderá al usuario que desea adquirir el bien. La operación se iniciará normalmente con el envió de la solicitud de la empresa usuaria a la entidad financiera detallando el bien y proveedores que puedan suministrarlo, así como el monto y la magnitud de la operación. Luego de recibir la solicitud, la entidad financiera procederá a evaluar las implicancias y riesgos de la operación como es la recuperación de su crédito; en caso de aprobar la solicitud, ésta enviará una oferta al usuario con sus términos y condiciones para celebrar el contrato, si la empresa usuaria da su aceptación a las condiciones que se propone, ya se tendrá el consentimiento para formar el contrato.

En cuanto a los aspectos formales del leasing, la Ley de Arrendamiento Financiero en su artículo 8° establece que él contrato sea celebrado mediante escritura públicas pero concordando la norma con el artículo 144° deL Código Civil se debe tener en cuenta que no existe una formalidad ad solemnitaten* que no sanciona con la nulidad esta omisión. Por tanto, “la inscripción del contrato de leasing en los registros no tiene efectos constitutivos, sino meramente declarativos o efectos de publicidad material frente a terceros.” Pero a pesar de lo antes citado se debe tener en cuenta la seguridad que otorga el registro y por tanto aunque no sea un requisito necesario para el título debe conservarse la forma para efectos de oponibilidad frente a terceros.

V. ELEMENTOS DEL CONTRATO

Sobre las peculiaridades que puedan existir en un contrato de leasing, es conveniente revisar cada uno de sus elementos para darnos una mejor idea del contrato en sí:

Las partes: Se forma de una relación bilateral conformada por una entidad usuaria que desea adquirir un bien, en la mayoría de los casos para la continuación de una actividad comercial o para la compra de viviendas si es inmueble. La otra parte estará conformada por una entidad del sistema financiero debidamente autorizada por la SBS para el desarrollo de esa actividad, la cual otorgará el financiamiento mediante la adquisición del bien señalado.

El objeto de la prestación: Los bienes objeto de la prestación del contrato de leasing serán muebles o inmuebles, ello es señalado en la misma Ley de Arrendamiento Financiero: pero por acuerdo de la doctrina se precisa que los bienes materia de leasing serán de capital, al respecto Leyva señala lo siguiente: ‘la doctrina recomienda circunscribir los contratos de leasing a bienes de capital, es decir, a bienes cuya característica es su rentabilidad, toda vez que constituye un rasgo típico del contrato de leasing que los bienes, directa o indirectamente, se vayan autofinanciando, cualidad de la que por norma general, no gozan los llamados bienes de consumo.

Opción de compra: Es un elemento peculiar en este tipo de contrato. (IIIC se da a favor del usuario o arrendatario, ello está previsto en el artículo 1 del D. Leg. N° 299 como la opción final para efectuar la compra del bien, una vez concluido el periodo de pago de las armadas periódicas, por el cual se pagará un valor residual para la transferencia definitiva en propiedad del bien. Esa cláusula que se incluye en el contrato de leasing permite la terminación del contrato con la entrega definitiva en propiedad del bien o su devolución a la entidad financiera, su importancia dentro del contrato hace que sea un elemento que debe estar presente, pero ello no implica que su no inclusión signifique la no existencia del contrato de leasing como lo señala Leyva: compartimos el temperamento de aquella doctrina adoptada por la mayoría de las legislaciones, y seguida por la nuestra, que considera esencial la presencia de la cláusula de opción de compra en el contenido del contrato, pues de esta manera se configura la función propia del leasing. Disentimos, por lo tanto, de aquel sector que subraya como característica típica y natural del contrato de leasing el ejercicio de la opción de compra. Pensamos que optar por la compra, dentro del plazo contractual, es una potestad de la empresa usuaria, más no su obligación.

Plazo del contrato: Está fijado sobre la base del periodo de duración de vida útil del bien adquirido, aunque no existe una restricción específica ya que el plazo de acuerdo al artículo 70 del D. Leg. N° 299 será fijado por las partes. Otro punto importante es la cláusula de irrevocabilidad que se pacta en estos contratos ello se produce porque este plazo, se establece en interés de ambas partes, y atendiendo a la vida útil del bien. La empresa de leasing es quien consigue la amortización de la inversión, menos el valor residual; la usuaria, a su vez, logra sus proyectados objetivos de producción. Un plazo menor para éste le resultaría oneroso y para aquella más riesgoso. Por esta razón, la doctrina califica como irrevocable este período.

VI. DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE SE GENERAN DEL CONTRATO

En cuanto a las relaciones que se generan del contrato, se producen las siguientes obligaciones y derechos respecto a las partes:

El usuario o arrendatario tendrá los siguientes derechos:

• Dar las especificaciones respecto a los bienes materia de leasing e indicar quien será la empresa proveedora (Artículo 5° del D. Leg. N° 299).

• De exigir la entrega de los bienes y hacer uso de ellos de acuerdo a lo previsto en el contrato.

• Solicitar la cesión de todos los derechos que recaigan sobre el bien, a fin de ejercer acciones contra el proveedor o fabricante en caso de fallos o vicios en los

• A gozar de los derechos y beneficios como si fuera un propietario, a efectos de relaciones contractuales con el Estado, empresas de derecho público, empresas estatales de derecho privado o sometidas a regímenes especiales. Salvo que se refiera a casos de disposición o enajenación de bienes (Artículo 13° del D. Leg. N° 299).

• Poder adquirir el bien, si se ejerce la opción de compra con el solo pago del valor residual o precio que fuera prefijado por las partes.

El usuario o arrendatario tendrá obligación a:

• Abonar todas las cuotas establecidas a la empresa de leasing como contra- prestación por el uso del bien, que fueran previamente pactadas.

• Suscribir el acta de entrega del bien por parte del locador o arrendador.

• Contratar el seguro que respalde los bienes frente a cualquier daño o perjuicio que se les ocasione.

• Realizar todos los actos correspondientes a un uso debido del bien, además los que se refieran al mantenimiento, funcionamiento y reparaciones que sean necesarias.

• Informar cualquier hecho que implique una afectación contra la posesión o la propiedad de bien.

• Responder por cualquier daño que se le ocasione al bien a partir del momento que lo haya recepcionado.

• En caso de incumplir el contrato o no ejercer su opción de compra tendrá que devolver el bien dado en leasing en un adecuado estado de conservación.

El locador o arrendador tendrá los siguientes derechos:

• A conservar la propiedad del bien entregado en leasing, salvo para ciertos aspectos tributarios.

• A percibir la cuota periódica determinada en el contrato por el arrendamiento del bien y el abono a su favor del valor residual en caso se ejerza la opción de compra.

• Podrá solicitar medidas que aseguren el bien en caso de ocasionársele algún tipo de perjuicio o daño por algún accidente (Artículo 6° del D. Leg. N° 299).

• A pedir la inscripción del contrato en el registro público correspondiente.

• Inspeccionar los bienes en manos del usuario para constatar su adecuado uso.

• Solicitar que se coloque las placas o grabaciones que indiquen la propiedad deL arrendador sobre el bien, a fin que sean plenamente identificables y exigir que no sean retiradas durante el período que dure el contrato (Artículo 40 del D. Leg. N° 299).

• A exigir la resolución y restitución de los bienes en caso de incumplimiento del arrendatario.

• A poder acceder a los fondos promociónales establecidos por el Banco Central de Reserva o por cualquier otra institución de crédito, así como las líneas de intermediación actuales o futuras, provenientes de instituciones financieras del país o del exterior (Artículo 14° de D. Leg. N° 299)
.
• No responderá por ningún daño o perjuicio que se ocasione por el uso indebido de los bienes.

El locador o arrendador tendrá obligación de:

• Adquirir y entregar el bien señalado por el usuario siguiendo sus especificaciones respecto al proveedor y las técnicas pactadas en el contrato.

• Realizar todos los actos o facilidades que permitan un uso adecuado del bien por parte de la usuaria, como facilitarle los manuales, especificaciones técnicas o información sobre los servicios de mantenimiento o garantías técnicas respecto del bien.

• Respetar la opción de compra por parte de la usuaria y hacer entrega de la propiedad del bien una vez que lo haya ejercido, pagando el valor residual por

• Asumir cualquier responsabilidad respecto al bien hasta que no se haga entrega del mismo al usuario.

VII. MODALIDADES DEL CONTRATÓ

Existen diversas modalidades de leasing de acuerdo al criterio que se debe tomar en cuenta para su clasificación, el más idóneo que se debe tener en cuenta sería la que está sujeta a su finalidad donde tenemos el leasing operativo y el leasing financiero.
Leasing Operativo. Es la forma más antigua y primigenia del leasing, la cual es usada como un medio de comercialización de productos que caían en obsolescencia, en un período corto, lo cual hacía que los principales clientes se abstuvieran de comprarlos, por ello, las empresas productoras de dichos bienes en lugar de venderlos preferían darlos en arriendo. Se configuran así, todos los elementos de un leasing sin opción de compra.

Las obligaciones que se crean en esta modalidad de contrato son que una empresa comercializadora, mayormente el fabricante, cede en uso un bien por un periodo determinado a cambio de una renta periódica tiempo que en la mayoría de casos es pactado para que sea revocable por la arrendataria. Además del servicio de arriendo por el bien se brindan otros servicios como los de mantenimiento y asistencia técnica.

Lo importante y las ventajas para ambas partes son: para la empresa comercializadora, la de realizar contratos que impliquen una constante renovación en sus arriendos por un mismo bien, además que cuenta con usuarios o clientes que recibirán un nuevo bien cada vez que el anterior les resulte obsoleto. Para el cliente, es tener la posibilidad de tener un bien que puede ser renovado constantemente sin tener que asumir el costo de adquirirlo. Hay que tener en cuenta que esta modalidad no es usada para la adquisición de bienes inmuebles de acuerdo a su naturaleza.

Por estos hechos Farina, dice: “el leasing operativo y el leasing financiero son (los contratos distintos, aunque ambos prestan similares ventajas para el tomador del leasing”. Aunque Leyva es más enfático aún: “En, definitiva, el leasing operativo es un contrato tout court de arrendamiento, el cual permite, a las empresas que hacen uso de él evitar el acceso a la propiedad y no soportar los riesgos que ella conlleva”. Estas posiciones denotan notables diferencias entre esta modalidad y el leasing financiero que, de acuerdo con el marco regulatorio peruano sobre el arrendamiento financiero o leasing, ésta no podría serle aplicable al leasing operativo.

Leasing Financiero. Es el leasing típicamente conocido por ser una operación de financiamiento efectuada a través de un intermediario, que en el caso peruano debe ser realizada por una entidad autorizada por el sistema financiero. Se diferencia del operativo por la utilización de un intermediario a fin de financiar la adquisición para su uso de un bien por parte de una empresa usuaria y que al final, por el pago de un precio residual ésta podrá hacerse propietaria del bien.

Su uso está destinado hacia la compra de un bien en la cual el leasing es una forma de financiar su adquisición, sin la necesidad de efectuar un fuerte desembolso inicial, además, a diferencia del operativo su duración suele ser mayor y el contrato es irrevocable para ambas partes.

Lease-back. Es una típica operación de financiamiento que usa el esquema del leasing para poder financiarse y obtener liquidez. La figura básica es que una empresa cuenta con una serie de activos pero, no cuenta con la Liquidez necesaria para continuar alguna operación importante y por ello se contacta con una entidad financiera a quien le ofrece en venta parte de sus bienes. Posteriormente, solicita a ésta que se los arriende con opción de compra. La empresa arrendataria, una vez que haya pagado todas las cuotas podrá recuperas el bien ejerciendo La opción de compra.

Renting. Es un contrato muy parecido al leasing operativo ya que, consiste en un arrendamiento de bienes para fines objetivos; por el cual se arrienda bienes de una empresa para desarrollar una actividad específica sin que exista una finalidad o voluntad de adquirir dichos bienes sino sólo para su uso ocasional, además, se debe tener en cuenta que su adquisición no se realiza frente a su comercializador del producto o fabricante Sino a un simple propietario. Pero más allá de simple distinciones económicas o de otros fines, no existe una diferencia jurídicamente relevante para que se le dé un trato distinto al leasing operativo

VIII. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL LEASING

El presente contrato presenta una amplia gama de ventajas y utilidades en su desarrollo, pero esto no implica que sea siempre útil, por ello siempre existen diversas soluciones frente a un mismo problema. En este sentido, el leasing podría presentar muchas ventajas comparativas frente a otros contratos pero lo dicho no será siempre, ante esto habrá que hacer un breve análisis para ver cuales son las ventajas y desventajas de llevar acabo este tipo de contrato para las partes.

Las ventajas para el usuario o arrendatario serán las siguientes:

- En principio se produce una financiación del total del bien adquirido por el banco, ya que no implica la realización de un desembolso inicial de dinero para el usuario y como dice Nicolás Polar en su artículo sobre las ventajas y desventajas del arrendamiento financiero: ‘su propia explotación será la que autofinancie la operación, con los beneficios que se obtengan con su utilización, y que a la vez favorece la liquidez de la empresa al evitar fluctuaciones severas en su flujo de caja.°

- Permite dar facilidades respecto al otorgamiento de garantías sobre la operación de crédito ya que será el mismo bien materia de financiación la garantía de la operación, por ello no será necesario que exista algún tipo de garantía real o personal.

- Es recomendable para entidades con tecnologías cambiantes ya que permite la adquisición de nuevos equipos frente a un acelerado cambio en las tecnologías que producen una necesidad de recambio constante y por ello se quiere evitar los riesgos de adquisiciones que pronto caigan en desuso.

- Permite disponer de una mayor liquidez de capital para destinarlo a otras operaciones alternas.

Para el arrendador o la empresa de leasing las ventajas serán las siguientes:

- Implica la existencia de un nuevo sistema de garantía que permita la recuperación de sus desembolsos, con lo cual se le permitirá aumentar el otorgamiento de créditos y de su cartera de clientes.

- Permite a la entidad Liberarse de cualquier tipo de responsabilidad generada por la utilización del bien adquirido por el leasing, la cual será reputada a la empresa usuaria del contrato, liberando a la empresa de leasing de los riesgos.

Las desventajas para el usuario o arrendatario serán las siguientes:

- Existirá un mayor costo por la adquisición del bien que una operación directa de compra venta a plazos, ello se producirá por la existencia de intermediarios que cobran por comisiones de gestión y la financiación de la operación.

- El contrato de leasing siempre tiene un carácter irresoluble, con lo cual el usuario se encuentra atado a un compromiso con la empresa de leasing, de modo que, deberá cumplir con el pago de la obligación contraída.

Las desventajas para el arrendador o la empresa de leasing serán las siguientes:

- Existen riesgos referidos a la refinanciación de las deudas causados por una situación de descontrol de la capacidad de endeudamiento del usuario, ello podría causar un estado monitorio y la imposibilidad de ejecutar la garantía por parte de la empresa que se podría ver perjudicada si es que resulta el bien muy especializado y específico que sólo le sería de utilidad al usuario.

- Al no realizarse un desembolso inicial el riesgo de la operación es completamente asumido por el arrendador.

- Podría existir riesgo en la recuperación del bien por parte de la usuaria, dada la forma en que se encuentra planteada en la Ley General del Sistema Concursal.

IX. BASE LEGAL

• D. Leg. N° 299 (2907.1984).- Ley de Arrendamiento Financiero.
• D.S. N° 559-84 -EFC (30.12.1984).- Reglamento de la Ley de Arrendamiento Financiero.