EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

I. GENERALIDADES

El fideicomiso encuentra sus orígenes a finales de la República y comienzos del Imperio Romano. En un inicio estuvo circunscrito a los actos sucesorios y tuvo un carácter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente, se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la contratación. Su nombre deriva de flducia, que significa fe, confianza

En el sistema jurídico inglés, específicamente en Inglaterra, se desarrolló una institución de origen romano, que ha llegado a ser en nuestros días de primordial importancia en la contratación en las comunidades angloparlantes: el “trust”

En nuestros países hispanoamericanos y nuestro sistema romano-germánico, tal como lo señala Leyton Zarate, la institución del fideicomiso se conservó con particulares características, como la del “dominio imperfecto” reconocido en Argentina, de la “propiedad fiduciaria” reconocido en Chile, idénticas, sin duda en función de la influencia autoral común del distinguido jurista don Andrés Bello en los códigos civiles de estos dos países sudamericanos en la década de 1850 a 1860.

En el Perú, se advierte que el fideicomiso no estuvo presente en el Código Civil de 1852 y que en el Código Civil de 1936 apenas se hizo mención a dicha figura en los artículos 1024° y 1807° referidos a la Constitución de hipotecas que garantiza títulos transmisibles por endoso o al portador así como para Sección de bonos hipotecarios.

En la Ley General de Sociedades N° 16123 de 1965, los bancos fueron denominados “fideicomisarios” en la emisión de bonos representativos de obligaciones que se autorizaron a emitir a las sociedades anónimas, encargándoseles la presidencia de la junta de bonistas Al deroga esta Ley en 1984 por el 311 (Ley General de Sociedades), se mantuvo esa denominación y fuc0 los bancos Como “fldeicomisarios”.

Algo similar sucedió en el Código Civil de 1984. Fuera del señalamiento en algunas leyes, por lo demás, nada significativas llegamos al Decreto Legislativo N° 770, en cuyo capítulo IX del Título 1 de la Sección Tercera recién adquiere carta de Ciudadanía Asimismo la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros en adelante Ley General en el subcapítulo II del capítulo II del Titulo III, establece los artículos correspondientes al Fideicomiso y la Resolución de SBS N° 1010-99, Reglane0 de las Empresas de Servicios Fiduciarios.

II. DEFINICION :

En este sentido, el artículo 2410 de la mencionada Ley lo define aquella relación jurídica por la cual un fideicomitente transfiere determinados bienes a un tercero denominado fiduciario, con el objetivo de constituir un patrimonio fideicometido sujeto al dominio del fiduciario, y vinculado al cumplimiento de un fin especifico a favor del fideicomitente u otro te denominado fldeicomisario.

Zaida Osorio define al contrato de fideicomiso como aquella figura jurídica en la que una persona llamada fiduciante transmite o se obliga a transmitirla propiedad de bienes determinados o determinables a otra que es el fiduciario quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en condición al fiduciante al beneficiario o al fldeicomisario.


Por su parte, Corregal, citado por Zaida Osorio define el contrato de fideicomisario como aquel contrato por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición se le dé el destino convenido.

Max Arias Schreiber señala que en el contrato de fideicomiso la transferencia de propiedad no tiene todos los atributos propios del derecho de propiedad (no funciona el ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento constitutivo.

Respecto al patrimonio fideicometido, constituido por los bienes transferidos en fideicomiso y por los frutos que éstos generen °, podemos decir que es autónomo, distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. Asimismo, tal como lo señala el último párrafo del artículo 273° de la Ley General, la empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, siendo responsable únicamente de la administración del mismo.

III. PARTES INTERVINIENTES EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

De la definición esbozada en el apartado anterior podemos decir que encontramos tres (3) partes intervinientes en el contrato de fideicomiso, que son las siguientes:

3.1. El fideicomitente. Es el propietario de los bienes o titular derechos que serán transferidos en fideicomiso quien para efectos de poder celebrar esta operación, requiere contar necesariamente con la facultad de disposición de los bienes o derechos que transmita el fideicomiso.

3.2. El fiduciario. Es la entidad especializada que cuenta con el permiso de la autoridad competente para desempeñarse como titular de los bienes que se transfieren, así como responsable de llevar a cabo todos los actos y operaciones necesarios para cumplir la finalidad del fideicomiso.

El artículo 242° de la Ley General, señala que están autorizadas para desempeñarse como fiduciarias, COFIDE, las empresas de operaciones múltiples a que se refiere el inciso a) del artículo 16° y las empresas de servicios fiduciarios que se señalan en el inciso b-5 del artículo mencionado, así como las empresas de seguros y/o reaseguros previamente autoriza.

3.3. El fideicomisario o beneficiario. Es la persona o personas a quienes va a beneficiar el cumplimiento de la finalidad establecida en el fideicomiso. El mismo fideicomitente puede ser beneficiario del fideicomiso o una tercera persona, en cuyo caso, esta última será denominada fideicomisario”. Cuando el fideicomisario interviene en el documento constitutivo del fideicomiso que se celebre, adquiere a título propio los derechos que en el mismo se establezcan a su favor, por lo que en los casos, el contenido y alcance de los documentos de constitución del mismo no pueden ser modificados o dejados sin efecto, sin contar con su consentimiento.

Asimismo, el fideicomiso puede ser establecido a favor de una persona indeterminada que reúna ciertas condiciones o requisitos, o del público en general. Para ello, se exige que en el documento de constitución del fideicomiso se indiquen los medios adecuados, así como las demás disposiciones que resulten necesarias para poder establecer con certeza, llegado el caso, a los beneficiarios del fideicomiso

IV. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO

Para tener una idea clara de lo que es el fideicomiso, mencionaremos las principales características y elementos que hacen particular este contrato:

4.1. El fideicomiso es un contrato consensual, ya que se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades, rodeado de las formas que fueren menester en cada caso.

4.2. El fideicomiso es una figura compleja, estructurada sobre dos elementos esenciales: la transferencia de bienes en dominio fiduciario y la constitución de un patrimonio autónomo fideicometido. Por lo que, el fiduciario ejerce “dominio fiduciario” sobre el patrimonio fideicometicio, dominio que le confiere facultades que incluyen las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre dichos bienes

4.3. Contrato autónomo pues no depende de otras figuras contractuales, pudiendo en ciertos casos estar vinculado a ciertas figuras contractuales, es el caso del fideicomiso testamentario que se encuentra relacionado directamente con el derecho de sucesiones. En el Perú, en materia sucesoria no existe el fideicomiso residual ni la sustitución fideicomisaria condicional, como sí sucede en España.

4.4. Para Jorge Avendaño, en el fideicomiso hay un único negocio jurídico (esta unidad del negocio jurídico es muy destacada en la doctrina) que contiene dos relaciones: una de carácter real y otra de carácter obligatoria.

4.5. Es constitutivo, pues da lugar a la creación de figuras jurídicas diferentes, dentro del mecanismo de administración que está a cargo del fiduciario

4.6. La empresa fiduciaria deberá designar, para cada fideicomiso que reciba, un «factor fiduciario» quien asume personalmente la conducción, así como la responsabilidad de los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso, tal como lo dispone el artículo 271° de la Ley General. Siendo la empresa fiduciaria solidariamente responsable por los actos, que respecto al fideicomiso practiquen el factor y los trabajadores del fiduciario.

4.7. Oponibilidad a terceros, para que se pueda oponer el fideicomiso a terceros se requiere que la transmisión al fiduciario de los bienes y derechos inscribibles sea anotada en el registro público correspondiente y que los otros bienes y derechos se perfeccionen con la tradición, el endoso u otro requisito exigido por Ley, tal como lo dispone el penúltimo párrafo del articulo 246° de la Ley General.

4.8. Es oneroso, pues el fiduciario recibe una retribución en tanto que el fideicomitente se desprende del bien o bienes que entrega en fideicomiso. Sin embargo, ello no impide que pueda realizarse un fideicomiso gratuito.

V. CLASES DE FIDEICOMISO :

En lo referente a la constitución del fideicomiso se deja libertad a las partes para que elijan cuáles serán las características del encargo al fiduciario, por lo que encontramos distintas clases de fideicomiso, no es intención de este trabajo definir todos los tipos de fideicomiso. En ese sentido, entre los principales tipos se encuentran los fideicomisos vitalicios, testamentarios, de inversión, culturales o filantrópicos, de titulización reconocido en TUO de la Ley de Mercado de Valores y el Reglamento de Titulización aprobado por CONASEV, A continuación, definiremos sólo algunos tipos de fideicomiso.

5.1. Fideicomiso en garantía.

Borda jurista argentino, señala que el fideicomiso de garantía tiene como presupuesto necesario, la existencia de una deuda del fiduciante al fiduciario; de esta forma, para garantizar su cumplimiento, el deudor (fiduciante), transmite determinados bienes al acreedor (fiduciario), otorgándole con esta transmisión, el derecho de cobrarse su acreencia con las rentas que produzcan los bienes transferidos pudiendo asimismo enajenarlos al vencimiento del piazo y cobrarse su crédito con el importe de la venta

En la misma línea de ideas, Zaida Osorio señala, que el contrato bajo comentario, es la institución jurídica por la cual se transfiere al fiduciario bienes con el fin de garantizar con ellos o con su producto el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará, una vez ejecutados los bienes, el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo a lo señalado en el contrato.

Mediante el fideicomiso en garantía un deudor se constituye en fideicomitente transfiriendo sus bienes a una institución fiduciaria con la finalidad de garantizar una obligación frente a un acreedor, el cual se constituye en fideicomisario del contrato, al ser el beneficiario de la venta de los bienes realizada por el fiduciario, si es que no se concreta oportunamente el cumplimiento de la obligación.

Tal como lo dispone el artículo 274° de la Ley General de Bancos en el fideicomiso en garantía resultan ser excluyentes las calidades de fiduciario y acreedor. Asimismo, resulta clara la prohibición de que las condiciones de fiduciario y fideicomisario recaigan sobre la misma persona, esto debido a las desventajas que recaerían en el fideicomitente, y a los posibles actos extralegales que podrían producirse.

Asimismo, de la definición contenida en el artículo 274° de la Ley General, debe destacarse que dicha norma admite, expresamente, la posibilidad que un mismo bien sea susceptible de varios contratos de fideicomiso en garantía, o en todo caso de distintas cargas o gravámenes. Para lo cual, en el último párrafo del artículo 246° de la mencionada ley, se ha previsto que para los casos de fideicomiso en garantía, la inscripción en el registro respectivo le otorga el mismo orden de prelación que corresponde, en razón al tiempo de su inscripción.

La Resolución SBS N° 1010-99, señala respecto de la finalidad del fideicomiso en garantía, que los bienes integrados en el patrimonio fideicometido están destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, concertadas, a cargo del fideicomitente o de un tercero. Pudiendo el fideicomisario en calidad de acreedor requerir al fiduciario la ejecución o enajenación de acuerdo al procedimiento establecido en el acto constitutivo.
Por su parte, Leonor Ibarra Díaz, citada por Matos expresa que se presentan estos fideicomisos cuando: el obligado (o un tercero), actuando como fideicomitente, puede transmitir al fiduciario la propiedad de un bien o la titularidad de un derecho, para que, en caso de incumplimiento de la obligación el fiduciario venda dicho bien o derecho y con su producto cancele la deuda al acreedor.

5.2. Fideicomiso de titulación de activos

El fideicomiso de titulización de activos se encuentra regulado en el Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, D.S. N° 093-2002-EF, que trata del fideicomiso de titulización, en adelante Ley de Mercado de Valores.

En el fideicomiso de titulización, una persona denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos a favor del fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo, denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último, y afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario.

Tal como lo dispone el artículo 301° del TUO de la Ley de Mercado de Valores únicamente las sociedades titulizadoras, salvo supuesto de excepción que establezca CONASEV mediante disposición de carácter general, pueden ejercer las funciones propias de fiduciario en los fideicomisos bajo comentario. Dichas sociedades titulizadores deben incluir en su denominación social la expresión «sociedad titulizadora», debiendo constar con autorización de la CONASEV y estar inscritas en el Registro Público de Mercado de Valores, tal como se dispone en el artículo 307° de la mencionada Ley.

Siguiendo lo señalado por Pinkas Flint, pese a que se transfiere la propiedad de los activos como patrimonio fideicometido, dicha propiedad se encuentra limitada a cumplir con el objeto del fideicomiso. Asimismo, respecto al acto de constitución del fideicomiso este debe ser cualitativo y deberá constar en escritura pública la misma que debe señalar lo siguiente:

i. Finalidad específica para la cual se constituye el fideicomiso.

ii. Individualización de los activos objeto de la transferencia.

iii. Modo y plazo de transferencia de los activos que integrarán el patrimonio fideicometido.

iv. Derechos, obligaciones y facultades del fideicomitente (que es el que transfiere los activos), de la sociedad titulizadora y del fideicomisario (inversionista).

y. Garantías adicionales que se hubieran establecido.

vi. Destino de los activos a la finalización del fideicomiso.

5.3. Fideicomiso Inmobiliario.

Claudia Prieto y Wilma Yamhure Kattah, citadas por Matos, definen el fideicomiso inmobiliario como un negocio jurídico en virtud del cual una persona natural o jurídica, llamada fideicomitente, transfiere a una entidad Fiduciaria la titularidad de uno o varios bienes inmuebles específicos, con el propósito que los administre, maneje y/o enajene en provecho de un tercero que puede ser el fideicomitente o un nuevo beneficiario, denominado para estos efectos fideicomisario

El fideicomiso inmobiliario, es una modalidad de fideicomiso cuyo objeto recae sobre bienes inmuebles, figura que ha tenido mucha aceptación en algunos países latinoamericanos, por lo atractivo de las operaciones inmobiliarias que permite realizar, pudiendo ir desde simples encargos (como puede ser la administración de inmuebles), hasta negocios de construcción inmobiliaria que incluyan proyectos de gran envergadura


Esta modalidad de fideicomiso supone la transferencia de un bien inmueble determinado a favor de una sociedad fiduciaria con el objeto que ésta la administre, desarrolle un proyecto de construcción y, luego de ello, transfiera la unidad inmobiliaria construida a favor de los fideicomisarios °.

La intervención de la sociedad fiduciaria otorga mayor confianza y respaldo a las entidades que podrían financiar el proyecto, a los contratistas y profesionales que interviniesen en el mismo, a los proveedores de bienes y servicios en general, a las autoridades municipales, y a las demás personas que se vinculasen en el proyecto

5.4. Fideicomiso de Inversión.

El fideicomiso de inversión es todo negocio, con transmisión de propiedad fiduciaria, que tiene como finalidad principal la inversión por medio de un fiduciario, de recursos financieros con arreglo a las instrucciones o reglamentos dispuestos por él o por los constituyentes, para beneficio de éstos o de terceros y aplicarlos a los fines predeterminados

Lo usual en este tipo de fideicomiso es que se designe un factor fiduciario que sea especialista en la realización de inversiones, quien a través del análisis y la adquisición de distintos valores mobiliarios, la diversificación del riesgo en las inversiones, la utilización de productos financieros derivados, así como otras técnicas y mecanismos destinados a la obtención de rentabilidad y cobertura de riesgos, pueda manejar los recursos transferidos en fideicomiso con la finalidad de obtener la mayor rentabilidad posible en beneficio de los fideicomisarios del fideicomiso °.

El fideicomiso de inversión se clasifica en

i) Fideicomiso de inversión pura, en títulos valores. Aquellos en los cuales se establece que los rendimientos deben ser distribuidos por los mismos fideicomitentes, quienes simultáneamente, son fideicomisarios.

ii) Fideicomiso de inversión pura en préstamos o créditos a empresas particulares.

III) Fideicomiso de inversión con destino al cumplimiento de diversos fines.

VL DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES INTERVINIENTES EN EL CONTRATO

6.1. Derechos de la fiduciaria.

Entre los derechos que tiene la fiduciaria señalados en el artículo 261° de la
Ley General, están los siguientes

i. Cobrar la retribución de sus servicios, de conformidad con lo estipulado en el documento constitutivo o, en su defecto, una retribución no mayor al uno por ciento (1%) del valor de mercado de los bienes fideicometidos.

ii. Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurre en la administración del patrimonio fideicometido y en la realización de su finalidad, así como los demás que consten en el instrumento constitutivo.

6.2. Obligaciones de la fiduciaria.

Entre las obligaciones de la fiduciaria se encuentran aquellas dispuestas en el artículo 256° de la Ley General, entre otros dispuestos en la mencionada Ley:

i. Cuidar y administrar los bienes y los derechos que constituyen el patrimonio fideicometido, con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y legal administrador.

ii. Defender el patrimonio fideicometido, preservándolo tanto de daños físicos como de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad.

iii. Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones e inversiones o negocios que se requieran, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria disponga en sus asuntos.

iv. Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso con arreglo a la Ley, cumplir conforme a la legislación de la materia las obligaciones tributarias del patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como las formales.

v. Guardar reserva respecto a las operaciones, actos, contratos, documentos e información que se relacione con los fideicomisos, con los mismos alcances que la Ley General establece para el secreto bancario.

vi. Devolver al fideicomitente o a sus causahabitantes, al término del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisión fideicomisaria, corresponda la entrega a los fideicomisarios u otras personas.

vil. Rendir cuentas a los fideicomitentes y a la Superintendencia al término del fideicomiso o de su intervención en él, entre otras.

6.3. Derechos del fideicomitente.

i. Designar al banco (fiduciario) y señalar cuáles son los objetivos ye del fideicomiso.

ii. Convenir con la empresa fiduciaria las modificaciones que considere convenientes, y aún la resolución del fideicomiso, (en el caso que no intervenga el fidecomisario como parte del contrato).
Si el fideicomisario interviene como parte en el contrato, se requerirá de su consentimiento para proceder a alguna modificación.

lii. Derecho a identificar y rescatar los bienes existentes que pertenezcan al patrimonio fideicometido, en cualquier estado del proceso por no formar parte de la masa hereditaria, en el caso de que la fiduciaria entre en liquidación estipulado en el artículo 255° de la Ley General.

6.4. Obligaciones del fideicomitente.

I. Integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos señalados en el instrumento constitutivo, en tiempo y lugar estipulados.

II. Pagar al fiduciario la retribución convenida.

III. Reembolsar a la fiduciaria los gastos incurridos en la administración del fideicomiso

6.5. Derechos del fideicomisario.

i. En el caso que intervenga como parte en el contrato de fideicomiso, adquiere a título propio los derechos que en él se establezcan a su favor, los que no pueden ser alterados sin su consentimiento.

i. Derecho a exigir a la empresa fiduciaria los beneficios que del patrimonio fideicometido se generen o del capital mismo, según se estipule en el instrumento constitutivo y figure en el certificado de participación. La acción puede ejercerla cualquiera de los interesados, por la parte que le corresponda en los beneficios y en pro del interés común.

iii. Exigir al fideicomitente que integre al patrimonio del fideicomiso los bienes que ofreció, en caso la empresa fiduciaria no lo haya exigido incurriendo en dolo o culpa grave.

iv. Derecho de estar permanentemente informado sobre la situación del patrimonio fideicometido, pudiendo solicitar la remisión de informes periódicos

VII TÉRMINO DEL FIDEICOMISO

El término del fideicomiso está establecido en el artículo 269° de la Ley General y son los siguientes:

I. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por la Superintendencia, siempre que al término de los seis (6) meses no se encuentre otra empresa que asuma el cargo.

II. Remoción o liquidación de la empresa fiduciaria, siempre que al término de los seis (6) meses no se encuentre otra empresa que asuma el cargo.

lII. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede el fideicomiso, siempre que al término de los seis meses no se encuentre otra empresa que asuma el cargo.

IV. Pérdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria.

V. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituido.

VI. Resolución convenida entre el fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de los fideicomisarios en el caso del primer párrafo del artículo 250°.

VII. Vencimiento del Plazo, siendo el plazo máximo de 30 años. Sin embargo, cuando el citado vencimiento perjudique a terceros, la SBS excepcionalmente podrá autorizar la extensión del plazo señalado por un periodo estrictamente necesario teniendo en cuenta la naturaleza del fideicomiso y las circunstancias que generen el perjuicio, en concordancia con el artículo 8° de la Resolución SBS N° 1010-99.

VIII. BASE LEGAL

El Contrato de Fideicomiso se encuentra regulado en la Ley N° 26702 del 09.12.96, Ley General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

Respecto al fideicomiso de titulización, éste se encontrará regulado en Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (TUO), Decreto Supremo N° 093-2002-EF del 15.06.2002.

Adicionalmente a lo dispuesto, la Resolución SBS N° 10 10-99 establece Reglamento de Fideicomiso y de las empresas del sistema financiero.

Finalmente, para el caso de sociedades de titulización se aplicará lo dispuesto en el art. 15° de la Res. SBS N° 600-98 del 24.06.98.