lunes, 23 de noviembre de 2009

EL CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO

I. INTRODUCCION
El desarrollo de los negocios y la necesidad de ser competitivos en el mercado, ha requerido que las empresas ofrezcan una serie de facilidades de pago a sus clientes, lo que implica la adquisición de créditos para el cumplimiento de las prestaciones ofrecidas, aunque ello permite aumentar su nivel de ventas, también significa la adopción de una gran cantidad de cuentas por cobrar que reduce en muchos casos su nivel de liquidez. Este contexto, ha permitido que el descuento bancario se convierta en una de las operaciones más frecuentes en el sistema financiero nacional, a fin de solventar los apuros económicos de las empresas. Las entidades financieras adoptan este sistema a causa de varios factores. A decir de Villacorta, la gran mayoría de las empresas disponen de efectos que pueden descontar y las distintas entidades son muy receptivas a este tipo de operaciones ya que sus beneficios son muy elevados y a priori la distribución del riesgo de impago se produce entre varias personas, con lo que el riesgo global disminuye.
La operación de descuento es un instituto que aunque no es exclusivo de ellas, ha sido usado con mayor frecuencia por las entidades del sistema financiero, lo cual sumado a la regulación que ha sido adoptada por la Superintendencia de Banca y Seguros ha convertido al descuento en uno de los contratos bancarios más usuales, adoptando el término bancario para su denominación.

II. DEFINICION
Garrigues al respecto menciona que se entiende por descuento el hecho de abonar al banco por parte del cliente el importe de un título de crédito no vencido, descontando los intereses correspondientes al tiempo que media entre el anticipo y el vencimiento del crédito. Siendo esta la clásica definición donde los únicos créditos que son materia de cesión serán los títulos valores con capacidad cambiaria, que es la adoptada por nuestra regulación.
La definición adoptada por las normas que regulan las operaciones de descuento que es el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring (Res. SBS N° 1021-98) en su artículo 12° es la siguiente: “El Descuento es la operación mediante la cual el descontante entrega una suma de dinero a una persona natural o jurídica denominada cliente, por la transferencia de determinados instrumentos de contenido crediticio. El descontante asume el riesgo crediticio del cliente, y éste a su vez asume el riesgo crediticio del deudor de los instrumentos transferidos”.

El presente contrato también es tomado por la legislación italiana en su famoso Código Civil donde se lo define como: “. . .el contrato con el cual el banco, previa deducción del interés, anticipa al cliente el importe de un crédito frente a tercero, aún no vencido, mediante la cesión salvo buen fin del crédito mismo. Al respecto de la norma García-Pita, citado por Bonafanti, comenta: una de las notas esenciales del descuento se encuentra en la seguridad, representada por la garantía que supone para el banco tener a su disposición dos patrimonios ejecutables: el de su cliente y el del tercero deudor” La presente definición mantiene la posibilidad abierta para la aceptación de otro tipo de créditos que no estén representados en títulos de crédito, ello permite que parte de la doctrina extranjera señale: “podría sostenerse válidamente que procedería el descuento bancario de cualquier derecho de cobro instrumentado o no en contratos, permitiéndose así el descuento de créditos a percibirse en virtud de notas de crédito u órdenes de compra, contratos de suministro de bienes o de prestación de servicios, por nombrar algunos. El descuento de estos créditos es el que denominaremos descuento bancario no convencional. Posición que se presenta inaplicable a la regulación peruana sobre los créditos que pueden ser materia de descuento.

En conclusión, se puede decir de acuerdo a la posición doctrinal y la regulación que se presenta en el país sobre el descuento bancario, es una operación bancaria por la cual una persona recibe una cantidad de dinero sobre la base de un porcentaje de los créditos por vencer que lo cede a una entidad bancaria, a cambio del adelanto entregado, el banco aplicará un descuento y un interés el cual cobrará sobre el monto total del crédito cedido, manteniendo el riesgo del cobro de los créditos materia de la cesión la persona que los otorga.

III. NATURALEZA JURIDICA
Es un tema no muy claro para la doctrina donde existe una discusión en torno a si se puede considerar al descuento como una compraventa de títulos de crédito, un préstamo o una cesión de derechos. Algunos autores no aceptan la tesis que sostiene que el descuento es un subtipo de compraventa, pues la entidad financiera no compra un crédito, antes bien, lo concede a cambio de la cesión de otro crédito contra tercero, y el descuento lo que busca es el anticipo del dinero y no la venta o cesión de un crédito” Ahora veamos cada una de las tesis planteadas.

Teoría de la cesión de crédito. Parte de la doctrina sostiene que la operación es simplemente una cesión de crédito por el cual el banco pagó simplemente el valor del crédito cedido, aplicándole una tasa de interés y descuento por adelanto del pago. Al respecto, Bernardo Cárdenas es un crítico de dicha posición sosteniendo “... el objeto de éste (Contrato de Descuento) es para el Banco conceder un crédito y para el cliente procurarse recursos; en tanto que la cesión puede estar destinada a satisfacer obligaciones preexistentes, hacer donación, etc. (...)
En la cesión de crédito el cedente sólo responde de la existencia del crédito más no de la solvencia del deudor, no así en el contrato de descuento ya que perfeccionándose éste con el endoso y con la entrega del título al descontante se hace constar la existencia del crédito, pero además el descontatario se responsabiliza en el sentido de que el aceptante pagará el valor del documento o en su defecto deberá reembolsar al banco el valor recibido en atención a que los Títulos Valores no se transmiten mediante cesión sino por el endoso, y todo endosante es parte obligada en vía de regreso

Teoría de la compraventa. Dicha teoría sostiene que la entidad bancaria al momento de dar la suma de dinero por los créditos está realizando una compraventa de títulos representativos de deuda tal como afirma Fernández Madero. Esta posición es también criticada por Bernardo Cárdenas para quien ‘La compraventa es consensual, y se perfecciona por el simple consentimiento, por la simple conjunción de voluntades opera la traslación de la propiedad, y la entrega de la cosa es un simple acto de ejecución del contrato. El descuento es una simple operación cambiaría, que no se perfecciona por el simple consentimiento sino que requiere la entrega cambiaría del título conforme a la lev de circulación de los títulos descontados. Es también de naturaleza real el descuento por parte del descontador porque no estará perfecta la Operación sin la entrega del valor del título descontado.’

Además de lo dicho hay que agregar lo mencionado por Rodríguez Azuero sobre dicha posición “en la compraventa, una vez pagado el precio y entregada la cosa, se extinguen las obligaciones de las partes, mientras que en el descuento la entrega o transferencia del crédito, al no ser pro-soluto sino pro-solvendo, deja siempre una obligación latente a cargo del descontado que consiste, como se dijo, en pagar o rembolsar la suma recibida.”

Teoría del mutuo mercantil con interés. Es la posición más aceptada por la doctrina, donde cierto sector afirma que los créditos cedidos son una garantía del préstamo brindado, como sostiene Rodríguez Azuero, el contrato de descuento es ‘... un mutuo con garantía, pero no prendaría sino derivada de la transmisión pro-solvendo de un crédito vigente y que ello explica su diferencia con el anticipo y la necesidad de que, salvo excepciones, el banco se dirija en primer término contra el deudor cedido.” A pesar del respaldo de la doctrina sobre esta posición, Bernardo Cárdenas señala cinco puntos a tener en cuenta sobre las diferencias entre el mutuo y el descuento que evita que esta institución explique la naturaleza jurídica del contrato:

1. En el mutuo, el mutuario sólo se obliga a restituir los bienes recibidos en mutuo y a pagar el interés convenido, mientras que en el descuento surgen obligaciones para descontador y descontatario, obligaciones que enumeraremos posteriormente.
2. El mutuo, puede ser a título gratuito y oneroso, en tanto que el descuento siempre es oneroso, en atención a que el ánimo de lucro es el que mueve al bando a celebrar el contrato; sin interés no hay descuento.
3. En el mutuo, el piazo puede ser determinado o indeterminado, en el descuento siempre se requiere la determinación del plazo, para poder aplicar la tasa de descuento y restarla del valor del crédito.
4. En el mutuo, el mutuario es obligado principal, y contra él se realizarán las acciones tendientes a recuperar el valor del crédito, si se presenta el incumplimiento; mientras que en el descuento, el descontatario no es parte primeramente obligada sino en vía de regreso, porque es un endosante del documento cambia- rio, que puede en un momento liberarse de que se le exija el cumplimiento de La obligación si el banco deja caducar el título, por no presentarlo oportunamente para su pago si a ello se comprometió con el cliente descontado.
5. El mutuo se perfecciona con la entrega de la cosa mutuada y no requiere suscripción de un título o documento, en tanto que para el descuento es necesario que exista un título valor determinado a efecto de ser presentado al banco, endosado y transferido conforme a la ley de su circulación.”

Por ello Bernardo Cárdenas sostiene que el descuento es un “... contrato autónomo y principal por cuanto se celebra sin que preceda otro acto contractual; de manera que el cliente puede acudir al banco en cualquier momento y solicitar el descuento de los títulos presentados y éste puede acceder a descontarlos o abstenerse de hacerlo si no cuenta con liquidez suficiente o los títulos no reúnen los requisitos necesarios para ser descontados.”

IV. CARACTERISTICAS JURIDICAS DEL DESCUENTO BANCARIO
En principio es un contrato autónomo ya que cuenta con características propias las cuales la hacen una figura distinta de otro tipo de contratos, aunque existan características similares. Es además principal ya que no necesita de la preexistencia de otro negocio jurídico para que dicho contrato nazca y se perfeccione.

Es un contrato bilateral del cual surgen obligaciones sinalagmáticas para ambas partes, una vez que se produzca el perfeccionamiento del contrato el cliente deberá entregar los créditos representados en los documentos respectivos garantizando su cobro y el banco entregará el monto del dinero en calidad de adelanto por lo créditos cedidos.

Es conmutativo como señala Bernardo Cárdenas “porque ambas partes derivan ventaja; el Banco percibe el valor de la tasa de descuento, que se mira como equivalente al beneficio que obtiene el cliente por recibir de inmediato el valor de un crédito de vencimiento posterior.’

Se tratará de un contrato real, ello por el carácter especial de los títulos valores materia de transferencia, ya que se requerirá del endoso y entrega del título para que se tenga por nuevo titular a la entidad adquiriente de los créditos, tal como señala la Ley de Títulos Valores.

Finalmente, se puede mencionar que es un contrato oneroso debido a que la operación implica una retención de una valor en el cual se representa los intereses y sus costos, a tasas previamente señaladas.

V. ELEMENTOS Y PARTES DEL CONTRATO
Es un contrato de financiamiento muy usual en nuestros días y el cual cuenta con una serie de particularidades que lo distinguen de otro tipo de operaciones bancarias de crédito y financiamiento. Al respecto, analicemos cada uno de sus elementos y lo que los distingue de otras instituciones:

5.1 Las partes. Los sujetos que actúan en este tipo de contratos son:

El cliente: Es el beneficiario del adelanto de la operación de crédito, a cambio de la cesión de las cuentas por cobrar producto de sus operaciones comerciales, pero que. por necesidades de su propia empresa son ofrecidos a las entidades bancarias a fin de que reciban un descuento por ellos, para obtener la liquidez necesaria para continuar con sus actividades económicas.

La entidad financiera: Este tipo de contrato puede ser efectuado en principio por entidades bancarias por la denominación del contrato como descuento bancario. Dicha entidad será el sujeto activo de la operación. quien otorga el monto dinerario por los créditos que se le ofrecen y podrá realizar los cobros de dichas deudas, y en caso que el deudor principal de dichos créditos no cumpla con su pago la entidad financiera podrá exigir el cobro al cliente. Hay que tener en cuenta que nada impide que otro tipo de personas pueda efectuar este tipo de operaciones pero como menciona Bernardo Cárdenas, que en este caso se regirá por las reglas típicas de las relaciones nacidas de los títulos valores ‘. . .surgirá entre descontante y descontatario las relaciones propias de la negociación de los títulos valores. de tal manera que quien endose un título en propiedad compromete su responsabilidad y puede ser perseguido por quien sea tenedor legítimo y éste lo hará indistintamente respecto de la parte primeramente obligada o de aquellas en vía de regreso o endosantes.”

Los deudores del cliente: Son las personas que deben pagar los créditos cedidos al banco. Si bien es cierto que no suscriben el contrato, son directamente afectados por él además, la ley exige poner en conocimiento de ellos la realización de la cesión.

5.2 Objeto de la prestación: En el presente contrato el objeto de la prestación para las partes será la entrega de dinero por parte del banco al cliente a cambio de la cesión de unos documentos de crédito que a su vencimiento serán pagados por terceros deudores. Ahora bien, en el descuento bancario dichos documentos representativos de deuda deben ser aquellos mencionados en el artículo 2° del Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, que es aplicable al descuento bancario, es decir, los documentos representativos de deuda aplicable a dicha operación serán facturas, facturas conformadas y títulos valores.

A las facturas conformadas se les aplican las mismas reglas que a los otros títulos valores ya que es un título cambiario más. En general los títulos valores que pueden ser objeto de un contrato de descuento serán aquellos que sean representativos de deuda. Asimismo, el reglamento también incluye a las facturas que pueden ser las facturas propiamente dichas, certificados de obra, órdenes de pago, etc.; como estos documentos no son títulos valores, se regirá su transferencia a la entidad bancaria como una cesión de créditos.

5.3 Plazo: No existe norma vigente que imponga algún tipo de plazo para la vigencia de los títulos cedidos pero como práctica usual, los bancos aceptan sólo créditos a corto plazo. Al respecto, Villacorta menciona: Lo más habitual es que con respecto al plazo se establezca un límite, siendo los más habituales, 90 y 120 días, aunque podemos encontrar operaciones a plazos superiores.”

5.4 Tasas de descuento: Dichas tasas son las comisiones e intereses que cobran los bancos por el pago anticipado de los créditos que se le otorgan antes de su vencimiento, los cuales podrán variar tomando en cuenta la calidad de los títulos descontados, el plazo para su vencimiento, las condiciones del mercado, el estado del banco e incluso los antecedentes del cliente respecto al cumplimiento de sus créditos anteriores.





VI. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Los derechos y obligaciones que se generan para las partes por la suscripción del contrato de descuento bancario, son:

6.1 Las obligaciones para el cliente serán:
• Deber de lealtad y veracidad frente al banco respecto a los documentos que son materia del descuento, como señala Garrigues, “Esto exige que los datos contenidos en las listas o facturas de descuento que el cliente presenta al banco sean exactos, y que también sean claras las menciones contenidas en los propios efectos descontados en cuanto a su vencimiento, su importe, lugar de pago y firmas que contenga. Cuando la inexactitud de los datos proviene de la mala fe del cliente, éste será responsable frente al banco de las consecuencias perjudiciales que derivan de este hecho.

• Transferir los créditos a la entidad bancaria, será la primera obligación del cliente, como refiere Rodríguez Azuero ‘Esa transferencia debe hacerse de acuerdo con los mecanismos propios, según la naturaleza del crédito, como lo vimos en el punto anterior. L.a circunstancia de que la cesión sea pro-solvendo implica la existencia de una obligación condicional en el sentido de que el cliente sólo será liberado en cuanto dicho crédito sea adecuadamente satisfecho.”

• Reembolsar la suma recibida. es una obligación que nace como una garantía para la entidad bancaria en el sentido que le será exigida en tanto el obligado principal del crédito cedido no cumpla con su obligación con la cual el banco podrá exigir su cobro contra el cliente. Al respecto Rodríguez Velarde refiere que ‘Esta característica es propia del contrato, pues queda convenido que si la letra de cambio descontada no es pagada por el aceptante a su vencimiento, su valor, incluyendo gastos e intereses, serán reembolsados automáticamente por el cliente descontante.”

• Pagar la remuneración correspondiente al banco, dicha obligación ya se encuentra en los cargos que hará el banco en el respectivo descuento del título de crédito cedido como señala Bernardo Cárdenas “Esta obligación se cumple en forma inmediata, ya que, cuando el banco entrega el valor del crédito descontado se reserva la suma que le corresponde como tasa de descuento según el plazo de vencimiento del título.”

6.2 Las obligaciones respecto al banco serán:

• Deberá realizar la calificación de los documentos presentados por el descontante sobre sus posibilidades de cobro y plazo; los cuales deberán tener procedencia exclusiva en operaciones comerciales entre el descontante y el aceptante.

• Entregar la suma de dinero en calidad de contraprestación del banco, a consecuencia de la transferencia de los créditos, sobre dicho monto se le aplicará una tasa de descuento respectiva.

• Presentará los documentos representativos de deuda para su cobro. Al respecto, Rodríguez Azuero señala: ‘...el banco se obliga a presentar los documentos representativos del crédito para su cobro al deudor y sólo en el evento de que este no satisfaga la obligación, está facultado para demandarla al descontado. Sin embargo, ya advertimos cómo hay legislaciones que facultan al banco para dirigirse contra el deudor cedido o contra el cliente. Como es obvio, no puede hablarse de obligación a cargo del banco pues se trata de una facultad que en forma discrecional puede ejercitarla o no. En este supuesto, los términos se invierten y el banco optará en la mayor parte de las veces por demandar al descontado el reembolso y sólo si no lo obtiene, utilizará el documento contra el deudor cedido.”
Deberá tomar las medidas conservativas necesarias a fin de poder mantener el ejercicio de cobro,.dicha obligación está sujeta a la naturaleza de los títulos que son materia de transferencia, en este caso deberá seguir las formalidades requeridas, la de llevar a cabo el protesto a fin que no se perjudique el título.

VII. COMPARACION CON OTRAS FIGURAS AFINES
El descuento como operación de crédito, es una opción entre diversas formas que encuentran las personas para financiar o lograr dinero fresco para solventar diversos apuros o necesidades de inversión. Por ello, veamos su afinidad y diferencias con figuras contractuales que también facilitan el financiamiento:

7.1 Cesión de crédito: Se puede decir que configura parte de la operación de descuento bancario, pero existen diferencias: en principio la cesión de crédito puede ser onerosa o gratuita, en cambio, en el descuento bancario la operación implica siempre un fin lucrativo por parte del banco.

Un elemento importante es que en la cesión de créditos normalmente el cedente no garantiza la solvencia del cedido, por tanto el nuevo titular de los créditos no podrá ejercer una acción contra el cedente en caso que el cedido no cumpla con su obligación.
7.2 Préstamo bancario: Respecto a esta figura muchos asemejan el descuento a un préstamo con una garantía en crédito, pero existe una diferencia muy clara entre ambas, en el caso del préstamo en principio el obligado a quien se le cobrará por el monto entregado en calidad de mutuo es la persona que cedió los créditos, en cambio en el descuento bancario sólo subsidiariamente se podrá ir contra el cliente en caso que el deudor de los créditos no cumpla con su obligación.

7.3 Anticipo sobre créditos. Es una operación bancaria de financiamiento con cierta similitud con el factoring, pero veamos primero como lo describe Villacorta desde su operatividad: “Cuando hablamos del Anticipo de Crédito no estamos hablando de un único servicio, sino de dos servicios íntimamente relacionados. De una parte, tenemos la gestión de los créditos sobre los clientes utilizando el recibo bancario y, de otra, de un crédito que toma como garantía estos recibos que hasta su vencimiento están depositados en una determinada entidad.” Es en el último punto que vemos una diferencia sustancial entre ambas figuras como menciona Bonfanti si bien guardan cierto parecido, en el descuento los títulos pasan en forma definitiva a propiedad del banco, en cambio en el anticipo la transmisión sólo es en forma provisoria y su función será la de una garantía sobre el monto dado en calidad de anticipo.

7.4 Otras operaciones bancarias: También se puede señalar que existe un gran parecido con otras operaciones bancarias como la compra de cartera y el factoring, pero existen también una serie de distinciones como se muestra en el siguiente cuadro:



VII IMPORTANCIA DEL DESCUENTO
El descuento tiene una importante función económica para ambas partes como una forma de financiamiento por parte del cliente y una importante opción para los bancos de realizar inversiones al corto plazo.
Para un cliente dicha operación representa una salida para enfrentar problemas por falta de liquidez al corto plazo a fin de enfrentar apuros económicos o necesidades de inversión de forma inmediata. Como señala Garrigues “Gracias al descuento, el comerciante no está obligado a esperar el vencimiento previsto para percibir el importe de su crédito. Esto -representa para él una facultad valiosa, puesto que puede convertir en dinero líquido un crédito a plazo y emplear este dinero en saldar sus nuevas compras. De este modo reconstituye un stock de mercancías para estar en situación de satisfacer los pedidos corrientes de sus compradores, restableciendo en todo momento su fondo de maniobra y asegurando el desarrollo constante de su empresa.” Aunque el ingreso en forma adelantada de dichos montos puede significar una disminución del total previsto, dicha operación podrá significar un gran beneficio si de acuerdo al contexto utilizado, representa un ahorro en costos de oportunidad.

Para el banco es una forma de financiamiento más entre las múltiples opciones que ofrece, pero debido a su facilidad operativa es muy aceptada. El banco no sólo tendrá como obligado de la deudas adquiridas a su titular, sino que se incluye al descontatario que hizo entrega de los títulos representativos de deuda. Dichas movilizaciones de depósitos de los bancos representan inversiones a corto plazo, que en una operación normal sin dificultades en el cumplimiento significa una rápida operación con la consiguiente recuperación.

IX. FINALIZACION DEL CONTRATO
Dicho contrato puede tener causas normales para su extinción o irregulares. En principio, dicho contrato se extingue, como todo crédito, a consecuencia del pago de la deuda, sea por el deudor principal de la obligación o el cliente que solicitó la operación de descuento.

Las causales anormales para la extinción del crédito estarán relacionadas con la dificultad o imposibilidad de poder hacer el banco efectivo su cobro. Una primera causa estará relacionada con la validez y exigibilidad del crédito, en este caso el contrato se resolverá y el banco podrá iniciar las acciones penales de acuerdo al contexto de la operación. Otra causa a tener en cuenta, es si se encuentra una afectación a la capacidad de los deudores de poder confrontar con sus obligaciones crediticias, como señala Garrigues, dicha situación implica una afectación de su garantía para el cobro, teniendo en cuenta que la seguridad de la materialización del cobro esté representada en la solvencia de las firmas contenidas en dicho títulos. Por tanto, se señala que es válido por parte del banco que, en caso se perjudique dicha solvencia, la entidad financiera podrá considerar resuelto el vínculo contractual y exigir la devolución anticipada de los títulos entregados.

Un caso especial a tener en cuenta, es la entrada en concurso de los obligados, si el concursado es el obligado principal, de acuerdo a lo expresado en el párrafo anterior, el banco podrá exigir la devolución en forma anticipada de los montos entregados. Pero en caso que el concursado es el cedente o endosante de los títulos, el banco a fin de asegurar el cobro en caso de incumplimiento por parte de los obligados principales, dichos créditos deberán ser reconocidos para el proceso concursal.

X. BASE LEGAL
En principio la potestad por parte de las entidades bancarias para efectuar las operaciones de descuento se encuentra en el artículo 221° numeral 4 de la Ley
General de Sistema Financiero y de Seguros (Ley N° 26702).
La norma que regula los contratos y operaciones de descuento se encuentra señalada en el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, Res. SBS N° 102 1-98 del 03/10/1998 teniendo en cuenta los artículos 12° y 13° de la citada norma.

Otras normas que si bien no se involucran directamente a dichos contratos son de una gran importancia. La Ley de Títulos Valores (Ley N°27287) y las normas generales de contratación señaladas en el Código Civil.



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